一、如何區(qū)分正當防衛(wèi)與故意傷害?

區(qū)分正當防衛(wèi)和故意傷害關鍵就是：是否依法進行防衛(wèi)，如果沒有按照法律規(guī)定防衛(wèi)就屬于防衛(wèi)過當，應當按照故意傷害罪處罰，應當從輕處罰。

《刑法》第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

1、有實際不法侵害的存在。不法侵害是客觀、現(xiàn)實存在的，而不是假象可能會發(fā)生的不法侵害。不法侵害包括構成犯罪的不法行為，也包括未構成犯罪的違反治安管理處罰法之類的不法行為。

2、不法侵害必須正在進行。當不法侵害人正在預備實施侵害行為，或已經(jīng)實行完畢侵害行為，如果行為人在實施防衛(wèi)，那么屬于防衛(wèi)不適時，不成立正當防衛(wèi)。

3、防衛(wèi)行為必須是針對不法侵害人進行，而不能針對第三者。

4、有正當?shù)姆佬l(wèi)意圖，需是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權利免受正在進行的不法侵害。不具有防衛(wèi)意圖而實施的貌似正當防衛(wèi)的行為，如挑撥防衛(wèi)、互相斗毆等，不是正當防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥不成立正當防衛(wèi)一般僅限于當時的條件，如甲今日挑撥乙，乙?guī)滋旌蟛殴艏谆蛘液脦褪趾蟛殴艏祝卓梢詫σ疫M行正當防衛(wèi)。互相斗毆結束后，一方覺得吃了虧，又重新糾集起來侵害另一方，對被侵害人來說并沒有繼續(xù)斗毆的故意，因而可以對侵害人實施正當防衛(wèi)。

5、沒有超過必要限，造成重大損害。刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

上述為正當防衛(wèi)可以造成傷害和死亡結果的規(guī)定，也稱特殊防衛(wèi)。正當防衛(wèi)需要有一個限度，這個度如何把握需要結合不法侵害行為的性質、強度、所侵害的合法利益的重要程度及可能造成的危害后果范圍，正當防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，只要防衛(wèi)行為造成的損害屬于限度區(qū)間，都不承擔刑事責任。

二、正當防衛(wèi)的轉化

1、特殊防衛(wèi)與互毆行為及其轉化

在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的互毆及其轉化行為，大部分是因為口角或鄰里糾紛等一般的民事糾紛引起的，也有少部分是聚眾斗毆等，一般不存在特殊防衛(wèi)權。但是如果在互毆過程中，雙方停止斗毆后，一方受他人鼓動或出于報復侵害的目的又突然襲擊對方，或者互毆的一方自動放棄斗毆(如求饒)或主動退出斗毆現(xiàn)場(如逃走)，應當認定其已經(jīng)終止了自己的非法暴力侵害行為，如另一方仍繼續(xù)加害，此時，互毆已轉變?yōu)橐环綒蛄硪环健１磺趾θ藶榫S護自身權益不受侵害而實施的制止不害人為維護自身權益不受侵害而實施的制止不法侵害行為應當屬于特殊防衛(wèi)，而不能因為先前的互毆行為否認其防衛(wèi)權的存在。

2、挑撥防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

挑撥防衛(wèi)，是指出于加害對方的故意，挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為，然后以正當防衛(wèi)為借口對對方加以侵害的行為。挑撥防衛(wèi)行為的特征符合故意傷害行為的條件，因此挑撥防衛(wèi)應當以故意傷害行為論處。挑撥防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)的區(qū)別在于是否具有合法的防衛(wèi)目的，即主觀上是否具有傷害對方的主觀故意。上述案例中，如果有證據(jù)能夠證明趙某對白某的辱罵行為系挑逗白某對自己實施不法侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口向對方加以侵害，那么趙某的行為即可認定為防衛(wèi)挑撥。

3、隨身攜帶兇器的防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的認定

隨身攜帶兇器進行防衛(wèi)的問題是故意傷害案件中常見的問題，如上述案例中雷某，在被毆打之前即隨身攜帶刀具，對于故意傷害案件中，使用國家管制刀具從而導致對方遭受嚴重的人身傷害進行防衛(wèi)的行為是否構成正當防衛(wèi)的問題也存在爭論。從主觀目的上看，如果攜帶兇器有明確的目的，如為了挑起事端從而伺機傷害對方，此時構成挑撥防衛(wèi)，是故意傷害行為，不屬于正當防衛(wèi)。如果攜帶兇器的行為是為了自我保護以此防止隨時可能遭受的不法侵害，在此情形下即使攜帶兇器的行為是違法的，但如果防衛(wèi)人在攜帶兇器過程中遭受到不法侵害而使用兇器進行防衛(wèi)的，可認定為正當防衛(wèi)。在使用兇器防衛(wèi)過程中造成的侵害人嚴重傷害后果的，如果這種傷害后果是明顯超過防衛(wèi)所需限度的不必要傷害，則構成防衛(wèi)過當。

4、特殊防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

在故意傷害案件中對傷害行為人實施的正當防衛(wèi)，更容易造成對不法侵害人人生命健康權的損害，有時甚至會剝奪不法侵害人的生命。因此故意傷害案件中的正當防衛(wèi)亦需要掌握必要的限度，如果在正當防衛(wèi)過程中超過必要的限度，就構成防衛(wèi)過當。

特殊防衛(wèi)過程中因沒有必要限度的限制，因此不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。防衛(wèi)過當僅針對一般的正當防衛(wèi)而言，因此特殊防衛(wèi)和防衛(wèi)過當最明顯的區(qū)別在于防衛(wèi)前提不同，即不法侵害的程度不同。特殊防衛(wèi)針對的不法侵害必須達到嚴重危及人身安全的程度，防衛(wèi)過當針對的不法侵害不需要達到此程度。

從上面可以看出正當防衛(wèi)是必須要在法律規(guī)定的條件下有特定的防衛(wèi)條件，也就是說，防衛(wèi)人正在經(jīng)受實際侵害。并且防衛(wèi)人的防衛(wèi)動作只能針對實施侵害行為的那個人，不能針對除實施侵害行為的其他人，否則就算防衛(wèi)過當防衛(wèi)過當，可能還會產(chǎn)生出故意傷害罪。

正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當之間的區(qū)別是什么？

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