一、對上游發(fā)包方民事責任的承擔

　　在建設工程施工合同中，掛靠人未能按約定，履行施工合同義務，逾期交付工程或者建設工程質量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據合同相對性原則，被掛靠人作為建設工程合同的相對方，承擔民事責任，應屬當然。掛靠人作為實際施工人對發(fā)包方承擔民事責任，依據的是對自己行為負責的理論基礎。

　　《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告;被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發(fā)包人損失的，應承擔連帶責任。

　　法律、司法解釋之所以規(guī)定被掛靠人承擔連帶責任，其理由在于被掛靠者以其全部財產和信用作為掛靠者以其名義從事經營活動的基礎，擔保掛靠者從事的經營活動的義務的履行，這就是掛靠關系對被掛靠者所產生的風險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應地就必須承擔這種風險，不能只享受收取掛靠利益的權利，而不承擔掛靠風險的義務。掛靠實際上也就是具有了擔保的性質。根據歸責基礎理論，確定法律責任的理由主要有兩類：一類是與責任主體行為有關的歸責基礎;一類是與責任主體的行為無關的歸責基礎。后一類的歸責基礎主要是因為主體的社會角色而帶來的責任，其中之一就是因為責任主體與行為人存在某種關系而承擔連帶責任或替代責任。被掛靠人對發(fā)包方承擔連帶責任，既有基于合同關系的約定依據，更主要的是掛靠人與被掛靠人存在特定的掛靠關系。雖然，建設工程出現質量問題或逾期交付問題，是與掛靠人的施工行為有直接關系，被掛靠人并無施工行為，但掛靠關系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責任的承擔。故被掛靠人對掛靠人的義務承擔連帶責任具有法律依據和法理學上的理論基礎。

　　二、對下游第三方民事責任的承擔

　　與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應商、設備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據“誰的行為，誰負責”的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責任應當由掛靠人承擔。但在掛靠關系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任，要根據掛靠經營的情況不同區(qū)別對待。

　　1.掛靠人對外以明確以被掛靠人的名義進行施工或經營的第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經營關系的。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條、第52條的規(guī)定，應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。因掛靠施工經營的最終受益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應對第三人承擔直接責任，對掛靠人不能清償的部分，由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人追償。

　　如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經營，是處理該糾紛的難題。因為相對于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經營并無大礙。但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設立的內設機構，此時，應視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發(fā)生關系。

　　2.掛靠人明確以自己的名義進行施工或經營的。由于掛靠人在發(fā)生經濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產生合同法律關系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應對掛靠者的經營行為對外承擔民事責任。

　　但在實踐中，根據利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經營的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對掛靠者的經營行為承擔民事責任。主要有以下幾種情況：

　　(1)如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權利，直至向發(fā)包方主張權利，被掛靠人應在欠付掛靠人工程款范圍內承擔責任。

　　(2)掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為，但相對方有理由相信掛靠人是是在履行與被掛靠人的施工合同義務有關的職務行為，應視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為，被掛靠人應與掛靠人對外承擔連帶責任。

　　(3)如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進行施工或經營，但掛靠人與第三方交易行為的成果，已經物化在建設工程中，而此時掛靠人下落不明，為保護第三人的合法權益，可以視為與履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同有關，而由被掛靠人在受領的工程款范圍內代掛靠人承擔責任。