一、責(zé)任競合的實(shí)踐做法及產(chǎn)生的問題

在違約請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)競合情況下，當(dāng)事人根據(jù)合同法第一百二十二條關(guān)于“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，選擇侵權(quán)損害賠償案由訴至法院，將取得較違約之訴更有利的判決結(jié)果，已經(jīng)成為訴訟常態(tài)。原因有四：

一是以侵權(quán)請求權(quán)為由訴至法院，較違約請求權(quán)更易被法院受理。侵權(quán)責(zé)任案由受理范圍廣泛，不受是否存在合同關(guān)系的影響，只要有利害關(guān)系人起訴，且具有明確的被告即可受理;而以違約請求權(quán)起訴，則需要原告與被告之間存在較確切的合同關(guān)系。

二是侵權(quán)糾紛案件中，受害人的損失范圍可以圈定得更為廣泛，不受合同約定及法律對合同違約責(zé)任的限定范圍影響。除了侵權(quán)糾紛可以得到精神損害賠償之外，其他的經(jīng)濟(jì)損失只要不是被害人故意造成或有意擴(kuò)大，侵權(quán)人都得承擔(dān)賠償責(zé)任。

三是侵權(quán)糾紛中侵權(quán)行為與損失范圍的因果關(guān)系不易界定，出于對無過錯(cuò)受害者側(cè)重性保護(hù)，法院對于侵權(quán)行為與損失范圍之間的因果關(guān)系，多是從寬掌握，不會過于精細(xì)地細(xì)究充分必要條件，一般易支持原告的訴訟請求，判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是在違約之訴中，原告勢必得不到如此充分的賠償。

四是關(guān)于侵權(quán)糾紛的法律法規(guī)出臺尚少，對于侵權(quán)責(zé)任，沒有因侵權(quán)行為的不同類型作具體規(guī)定，只有簡單粗略的規(guī)定。而關(guān)于合同糾紛的法律法規(guī)相對成熟，各類型合同的違約責(zé)任都有較細(xì)的規(guī)定，合同雙方對于違約責(zé)任的范圍都是比較清楚的。因此，原告無論是否基于合同權(quán)利提起訴訟，都愿意選擇侵權(quán)請求權(quán)作為訴因，以利于擴(kuò)大賠償范圍，以此尋求最廣泛的權(quán)利救濟(jì)。

對于法律規(guī)定得較為完備、當(dāng)事人均有預(yù)期心理的合同糾紛，反而比法律規(guī)定稀少、當(dāng)事人毫無預(yù)期心理的侵權(quán)糾紛所取代，司法實(shí)踐中這樣的做法，使責(zé)任競合情況下的違約之訴形同虛設(shè)。如此下去，將產(chǎn)生以下弊病：一是當(dāng)事人簽訂合同時(shí)對侵權(quán)之訴并無預(yù)期心理，違反了法律預(yù)期性原則，同時(shí)民事合同平等協(xié)商的原則遭到破壞;二是當(dāng)事人侵權(quán)之訴離不開合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，審理侵權(quán)之訴仍需以合同之訴為基礎(chǔ)，在適用法律上繞彎曲折;三是侵權(quán)之訴不易分清因果關(guān)系，侵權(quán)損害范圍不易界定，出于保護(hù)被侵權(quán)人合法權(quán)益的角度考慮，侵權(quán)責(zé)任人往往容易被判決承擔(dān)遠(yuǎn)大于違約責(zé)任范圍的賠償責(zé)任，缺少合理預(yù)見性，不利于穩(wěn)定市場交易秩序;四是侵權(quán)法律法規(guī)較少，合同法律法規(guī)較多，明顯的違約之訴被代以侵權(quán)之訴，易陷入法律虛無主義，不易形成統(tǒng)一的案例制度。

二、關(guān)于責(zé)任競合的規(guī)定及處理方法

從目前各國的立法和判例看，具體有以下三種模式：

禁止競合模式。法國最高法院認(rèn)為，如果允許合同當(dāng)事人提起侵權(quán)之訴，則法律沒有必要分為合同法和侵權(quán)法兩部分，且違反了當(dāng)事人意思自治原則，故合同履行中的過錯(cuò)只能適用于合同法而不能適用于侵權(quán)行為法。不過，法國法雖然原則上認(rèn)為違約責(zé)任成立場合排除侵權(quán)行為責(zé)任，但對此并非沒有例外。例如，犯罪行為場合、故意或重大過失不履行合同場合、醫(yī)生在治療上過失責(zé)任及其他類似職業(yè)的過失場合，以及運(yùn)輸合同或者寄存合同中原告對加害人的過失能夠舉證場合等，法國的判例和學(xué)說一般認(rèn)為可以成立違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

允許競合模式。德國帝國法院在一個(gè)判例中指出：“判例法確認(rèn)合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任可以并存的觀點(diǎn)……不侵犯他人人身的法定義務(wù)無人不負(fù)，無處不在，并不取決于受害人與被告人之間是否存在合同關(guān)系。因此，合同當(dāng)事人與陌生的受害人一樣受到民法典第823條的保護(hù)。”由此可見，德國民法是允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的。

有限制的選擇訴訟模式。英國法原則上承認(rèn)責(zé)任競合。根據(jù)英國法，如果受害人被雙重違法行為侵害，則他作為原告既可以獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。

三、對責(zé)任競合的訴訟作限制

筆者認(rèn)為，就我國立法與司法的特點(diǎn)，對于違約請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)競合情況下，較適宜采用法國法模式，即禁止競合模式，禁止普通合同當(dāng)事人提起侵權(quán)之訴。理由如下：

1、我國為大陸法系國家，與英美法系相比，我國關(guān)于侵權(quán)法的立法較為稀少，而侵權(quán)案例又未被系統(tǒng)編纂，且侵權(quán)案例尚不能上升為法律適用，故當(dāng)事人大多數(shù)選擇侵權(quán)之訴，有規(guī)避較詳盡的合同法之嫌，不利于妥善解決合同雙方的糾紛，不利于法院對案件的審理。

2、有利于發(fā)揮民事合同在市場經(jīng)濟(jì)中的作用。民事合同是平等民事主體交易的最重要工具，具有平等協(xié)商、意思自治、合理預(yù)期的特點(diǎn)，是當(dāng)事人之間的法律。對于普通民事合同，特別是經(jīng)雙方協(xié)商簽訂的民事合同，禁止其當(dāng)事人提起侵權(quán)之訴，可以防止當(dāng)事人謀取合同之外的利益。

3、法國法雖然原則上認(rèn)為違約責(zé)任成立場合排除侵權(quán)行為責(zé)任，但也不是絕對禁止競合，仍然有例外，如在犯罪行為場合、故意或重大過失不履行合同場合、醫(yī)生在治療上過失責(zé)任、運(yùn)輸合同、寄存合同等，仍可以成立違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。這一例外的做法，契合了保護(hù)普通消費(fèi)者及刑事被害人的立法目的。

綜上，有必要以司法解釋作出補(bǔ)充規(guī)定，對于具有典型書面合同的經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)由法院確定案由，認(rèn)定其屬于違約之訴。