一、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的

何為“資質”?簡單理解，就是說一個施工企業，在某個建筑領域的等級以及可以承攬工程的范圍。2007年6月26日，建設部頒布過《建筑業企業資質管理規定》，其中，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，而每個序列下面又分為資質等級。“未取得建筑施工企業資質”就是說，沒有取得任何序列的任何等級，“超越資質等級”，是指低資質的等級去承包高資質等級的工程，如二級專業承包單位去承接一級專業承包單位的工程，這就是超越資質等級。

二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義

其實，這這種情形下，就是最典型的“掛靠”行為。杭州中院曾于2010年在就該行為予以了具體列舉，包括：(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;(2)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;(3)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

另外，我們也可以從以下角度予以關注：

第一，是否存在轉讓、出借企業資質證書的;

第二，是否存在以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的;

第三，項目負責人、技術負責人、項目核實人、質量管理人員、安全管理人員等是不是本單位員工等角度。

當然，在實踐中，法院要認定掛靠并不容易，一方面由于施工單位怕受到行政處罰而不愿意主動提出，另一方面，建設單位的管理人員也擔心引火上身變成是自己的工作失職。

三、建設工程必須招標而未招標或中標無效的

關于該點，首先要明確招標的范疇。這需要我們重點關注《招標投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，里邊進行了詳細的規定。參照專業律師的觀點，實踐中，存在兩種典型但往往被忽視的情形，第一，將總包外工程直接發包，因未進行招投標導致發包合同無效;第二，總包部分范圍收回直接發包。另外，還要注意無效中標的情形，具體可參照《招標投標法》第50、52、 53、54、55.、57條。

四、違法分包

認定分包行為的違法性，我們可以以《建設工程質量管理條例》中予以參考：

第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位;

第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，總承包單位將其承包的部分建設工程交給其他單位完成的;

第三，施工總承包單位將建設工程主體建構的施工分包給其他單位的;

第四，分包單位將其承包的工程再分包的。

五、非法轉包

非法轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉給其他單位。在具體的司法實踐中，要注意以下幾點：

第一，承包人首先要承接工程，這是前提;

第二，承包人不履行合同;

第三，轉給他人，包括全部轉，或者肢解以后轉。

在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，雖然有專門對建設工程合同無效的情形作出規定。但，除此之外其他有關法律中規定的導致合同無效的通用情形，其實也是適用于建設工程合同的。比如《合同法》五十二條中規定，如果當事人是以合法的形式掩蓋非法目的，從而訂立了建設工程合同的話，那么該合同可以認定為無效。

建設工程合同發包人的責任

建設工程承包合同應注意哪些問題？

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