共同保證的效力

(一)共同保證在保證人與債權(quán)人間的效力

關(guān)于保證，法律以單一保證為常態(tài)而加以規(guī)范，而于其特殊形態(tài)，在其個性要求范圍外適用常態(tài)的規(guī)定，以使立法簡約，避免重復。依此，共同保證作為一種特殊形態(tài)的保證，在其個性要求范圍外，應適用單一保證的規(guī)定。因而，在共同保證人與債權(quán)人的關(guān)系上，依其為一般(普通)保證，抑或為連帶責任保證而有不同：在一般保證，共同保證人均有檢索抗辯權(quán);在連帶責任保證，則共同保證人無此權(quán)利。此處值得注意者，是連帶責任保證的產(chǎn)生。因為連帶責任保證對于債權(quán)人有利，不像普通保證對于保證人有利。對連帶責任保證之產(chǎn)生各國規(guī)定不一，概括而言，有兩種立法例。第一種，保證原則上為普通保證，除非保證人在為保證時明示與主債務人負連帶責任而產(chǎn)生連帶責任保證，此為德國、法國、日本等規(guī)定。[9]保證人于保證合同中明示與主債各人負連帶責任之情形與保證人為一般保證合同后，另以特約負連帶責任或遇有法定不能行使檢索抗辯權(quán)之情形不同。在前種情形，保證人檢索抗辯權(quán)根本未成立，而在后兩種情形，其一是保證人對已產(chǎn)生的檢索抗辯權(quán)之放棄，其二為檢索抗辯權(quán)法定不能行使。[10]第二種，保證以連帶責任保證為原則，以普通保證為例外，此為英國、我國等所規(guī)定。我國擔保法規(guī)定：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任(第19條)。在英國，在沒有相反協(xié)議的情況下，只要債務人不履行債務，即產(chǎn)生保證人的責任，[11]保證人無強迫債權(quán)人先向債務人追討或者先執(zhí)行其他擔保的權(quán)利;執(zhí)行其他擔保或者向債務人采取法律行動都不是強制執(zhí)行有關(guān)保證的先決條件。[12]這是由保證債務在英國被認為是保證債務人履行債務，即保證人保證他會管束債務人履行向債權(quán)人負起的義務這一性質(zhì)所必然產(chǎn)生的邏輯結(jié)果。盡管保證人無上述強制權(quán)，但卻有請求權(quán)，即有權(quán)在主債務屆期后而債權(quán)人要求其代償前要求債權(quán)人先向主債務人起訴追索主債務人。保證人在行使這一權(quán)利的情況下，他有責任補償債權(quán)人因先向主債務人追索債務而蒙受的風險、拖延和費用。[13]當然，依意思自治原則，保證合同之當事人可在合同中約定保證人承擔責任的條件，如約定債權(quán)人在根據(jù)保證合同主張權(quán)利前，必須“盡全力采取法律行為”(即規(guī)定保證人有檢索抗辯權(quán))。在香港，這樣的約定確實在早期的保證合同中出現(xiàn)過，但這樣的條款在今天的香港卻是罕見的。[14]此類約定非局限于規(guī)定保證人享有檢索抗辯權(quán)之列，如在合同中規(guī)定，保證債務以主債務人違約通知送達為條件或者保證債務以主債務人明示拒絕履約為條件，等等。當遇有此類情況時，只有保證合同規(guī)定的條件完全成就時，保證人才承擔責任。

(二)共同保證對于共同保證人的效力

這是共同保證較之于單一保證所特有的問題，因而其在共同保證中最為重要。

1、立法例

對于共同保證在共同保證人間的效力，各國出于不同的政策立場，作了不同規(guī)定。概括起來，有三種立法例：第一種立法例：除合同另有約定外，各共同保證人負連帶債務，適用法律中有關(guān)連帶債務的規(guī)定，每一保證人均有履行全部保證債務的義務，在一保證連帶人償付了全額或超過自己應當償付的份額的保證債務后，對于其他保證人有求償權(quán)。此以德國、前蘇聯(lián)民法為代表。[15]此一立法例，無論數(shù)保證人是同時共同為保證，還是以個別行為成立共同保證，均負連帶債務(前蘇聯(lián)除外)。

第二種立法例：共同保證人享有分別利益。其又可細分為兩種。一種為日本所規(guī)定：無論以共同行為成立共同保證，還是以個別行為成立共同保證，共同保證人只對自己應分攤部分負責(即共同保證人承擔按份責任)。分攤的原則是：保證人事先對各自承擔的份額有約定的，按約定比例負擔保證債務，沒有約定各自承擔份額的，按均等比例負擔義務(日本民法典第456條)。當一保證人清償了全額或超過自己負擔部分數(shù)額的保證債務時，對于其他保證人有求償權(quán)。若此一清償是因主債務不可分或因有保證人應進行全部清償?shù)奶丶s的，該保證人對于其他保證人的求償權(quán)適用一般連帶債務人間的求償權(quán)的規(guī)定;非有上述情形，互無連帶的保證人之一人而作了此一清償?shù)?，若符合無因管理之要件的，其他保證人應于其當時受益限度內(nèi)予以賠償，若違反其他保證人之意思的，則僅于其他保證人現(xiàn)受利益的限度內(nèi)有求償權(quán)。[16]

對于日本的這一做法，有疑問的是，共同保證人的按份責任即分別利益是在各保證合同或保證合同成立后即產(chǎn)生，還是在各保證合同或保證合同生效后保證人被追訴時才產(chǎn)生?這關(guān)系到有保證人在保證合同生效時變成無償付力時，其他有償付力的保證人有無義務分攤該保證人應當負擔的保證債務部分的問題。對此，按照日本的按份債務(責任)法理，應作前一種理解，即共同保證人若無相反之約定，自保證合同成立時起對保證債務按份債務承擔責任，對于無償付力的保證人應當負擔的部分不承擔責任，無論其無償付力是在保證債務生效時出現(xiàn)，還是在其他保證人被追訴時出現(xiàn)。

另一種為法國、英國、香港地區(qū)等所主張：數(shù)人就同一債務之債務人為保證時，各自就全部債務負責，但共同保證人可請求分攤保證債務，并于分攤后僅就自己分擔部分承擔責任。在英國，只有在全體共同保證人為同一主債務共同擔保的條件下，共同保證人才享有分擔請求權(quán)。

因而在下述兩種情況，保證人不能行使分擔請求權(quán)：(1)在每個保證人都明示約定自己僅對主債務額中的特定部分承擔責任的情況下，不存在分擔權(quán)問題;(2)在共同保證人基于不同保證文件對同一主債務額均提供同等份額保證的情況下，如果兩項保證合同屬于相互獨立有別的交易，則不適用分擔請求權(quán)規(guī)定。保證人的分擔請求權(quán)可分為擔保之債償付前的分擔請求權(quán)和擔保之債償付后的分擔追償權(quán)兩種情況。根據(jù)一判例，某一共同保證人為行使償付前的分擔權(quán)必須以主債權(quán)人為對方訴訟當事人提起訴訟。在此情況下，該保證人將得到令全體共同保證人按規(guī)定比例分擔主債務的判決。而根據(jù)另一判例，某一共同保證人在代償債務后只能行使償付后的分擔追償權(quán)。在此情況下，他只能就其超份額償付的主債務部分行使追償權(quán)。實踐中，每一共同保證人應當分擔的保證債務額通常是依據(jù)有支付能力的保證人數(shù)目來確定，若在設立保證時未確定保證份額的，均分;確定了保證份額的，按約定。例如：甲、乙、丙三人共同為D的300磅債務提供擔保，如甲代為償付了全部債務，而乙喪失了支付能力，那么甲僅能向丙追索150磅的分擔額。在分擔追償之訴中，除非主債務人無償債能力，否則應該把主債務人帶入為當事人，以避免雙重訴訟。[17]與英國稍有不同的是，在香港地區(qū)，為同一主債務人的同一交易出具保證人，即使受不同約據(jù)以不同數(shù)額受約束，但他們有共同利益，共同負擔;因此，假如直接向債權(quán)人負責的保證人之一向債權(quán)人付了款，他可以向其他的共同保證人要求分擔，即享有擔保之債償付后的分擔追索權(quán)。原因是他解除了他們的義務。在法國，各保證人除非放棄分擔保證的利益，得要求債權(quán)人預先分割其訴權(quán)，并使訴權(quán)限于各保證人負擔保證的部分，保證人中的一人請求宣判分割，如保證人中有人無清償能力時，此保證人應就無清償能力人所負擔的部分，按比例負保證責任;但如分割后發(fā)生無清償能力情形時，此保證人不再負責。如債權(quán)人本人自愿分割其訴權(quán)時，即使在其同意分割前有無清償能力的保證人，亦不得請求取消此分割(即債權(quán)人不得以不知有保證人無清償能力為由，就該無清償能力之保證人所分擔之部分再要求其他保證人分擔)(法國民法典2026條、2027條)。日本與法國、英國的立法例之差異在于，在日本共同保證人自始就承擔按份保證債務;而在后者，僅須享有分擔請求權(quán)的保證人行使該權(quán)利后才承擔按份保證債務。

第三種立法例為瑞士民法所確立。瑞士債務法第497條規(guī)定，數(shù)人對于同一可分的主債務共同為保證的，就其負擔部分為單純保證人，就他人負擔部分為再保證人，負其責任。由于瑞士債務法規(guī)定保證原則上為普通保證，因而一共同保證人對于其他共同保證人之負擔部分為再保證人也只能是普通保證人。這不僅是因為瑞士法的上述原則性規(guī)定，更是因為若認為再保證人與主保證人可成立連帶保證，則使再保證人之地位無異于主保證人之共同保證人。這是罕有發(fā)生可能的。

2.分析

共同保證肇端于羅馬法。依羅馬法，共同保證人原則上享有分別利益，即承擔按份責任。此一立法，在各保證人均有償付能力時，與在保證人間實行連帶責任之立法例相比，也無損于債權(quán)人的利益。但是一旦遇有一共同保證人變成無償付能力，由于其他共同保證人無須就該保證人所承擔的份額承擔責任，則債權(quán)人對該份額擔保的債權(quán)無法得到清償，因而于債權(quán)人不利。可見，此立法側(cè)重于保護保證人的利益。日本出于同樣的政策立場，直接承襲了羅馬法這一做法。而法國、英國等國對此作了一些變通，使得各保證人在行使分擔權(quán)前仍連帶負責，同時對于保證人行使分擔權(quán)的，他們也有義務分擔無償付力的保證人應當負擔的份額而使債權(quán)人的利益得到保護。但分擔之后(無論為訴求分擔，還是債權(quán)人自愿分割訴權(quán))，共同保證人有變成無清償力的，其他保證人就其負擔部分不再有分擔義務，從而不能使債權(quán)人的利益得到充分保證。然而英國、香港地區(qū)的分擔制度有一優(yōu)點，即一共同保證人在進行分擔追償之訴時一并將主債務人帶入訴訟，使得兩種求償權(quán)(保證人間的求償權(quán)和保證人對于主債務人的求償權(quán))于同一訴訟中一次性得以解決而避免了雙重訴訟，減少了保證人的訴累。

鑒于共同保證人享有分別利益于債權(quán)人不利，近現(xiàn)代許多國家民法改采以各保證人相互間負連帶責任為原則，以享受分別利益為例外，確立了在維護意思自治原則的基礎上，鞏固共同保證的效力，充分保護債權(quán)人利益的宗旨。這一立法，因各保證人均負有履行全部保證債務的義務，債權(quán)人可于一最有償付能力之保證人處實現(xiàn)全部債權(quán)，從而大大便利或保護了債權(quán)人。但由此在償付了全額或超過自己應負擔份額的保證債務的保證人與其他保證人間產(chǎn)生了求償權(quán)。這樣一來，實則各保證人分擔了保證債務，但由于將追償任務交給了該保證人，從而增加了該保證人的負擔?？梢?，該一立法例完全偏向于債權(quán)人。

相比而言，瑞士民法之規(guī)定是一較好地平衡了債權(quán)人與保證人利益的立法例。按照瑞士債務法，各保證人在他們均有償付力時，負按份責任;在有一保證人無償付力時，對于其負擔部分其他保證人作為共同再保證人，負有分擔的義務。這一規(guī)定既有使債權(quán)人的債權(quán)得到最大程度實現(xiàn)的優(yōu)點，又因在保證人均有償付力的情況下，省卻了保證人在保證連帶之規(guī)定下因履行代償義務而產(chǎn)生的麻煩而兼顧了保證人的利益。

(三)共同保證在保證人與主債務人間的效力

共同保證在保證人與主債務人間的效力與單一保證無異：保證人在全部或部分償付了保證債務后對主債務人享有求償權(quán);其求償權(quán)范圍依保證產(chǎn)生的情況不同而有所不同;在保證人是受主債務人委托而作保之情形，依委托合同的規(guī)則決定，在保證人未受委托而擔保的情形，則依無因管理或不當?shù)美囊?guī)則解決。

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