土地經營權是流轉情況下才獨立于承包權的一項權利

一般說來，土地承包經營權是承包農戶作為集體經濟組織成員，享有對承包地占有、使用、收益以及流轉等權利。他可以自己在土地上從事農業生產經營，也可以流轉給第三方，由其從事農業生產經營。

未流轉情況下，承包農戶享有土地承包權與土地經營權“合二為一”的權利，此時他既作為集體經濟組織成員，享有“成員權”具體體現的承包權;又作為承包地的實際經營者，享有對土地占有、使用等的經營權。從法理上看，承包農戶的土地權利主要包涵上述兩項權利，“土地承包經營權”較好地涵蓋了它們，可以理解為承包權和經營權二者的“耦合”。也就是說，在承包農戶那里，這些權利都是屬于自己的，因此只要不涉及到承包農戶“處分”自己的農地權利，就不需要將承包權和經營權“丁是丁，卯是卯”地分得特別清楚。

流轉(主要指出租)情況下，第三方經營者通過合同的形式，在一定期限內，以支付給原承包方租金為對價，“借用”承包方對土地的占有、使用等權能從事農業生產經營，并獲得相應收益。法理上，這其實是流出方和第三方經營者通過租賃合同，以土地使用為主要標的物的一種土地債務債權關系，不涉及到土地承包經營權自身的分離問題。但是，為了更好地界定和維護承包農戶與第三方經營者各自的農地權利，也便于農民群眾的理解與接受，就可以將承包農戶的土地承包經營權“一分為二”成土地承包權和土地經營權，承包農戶將土地經營權“租借”(并非完全、徹底轉移或移交)給第三方經營者，后者獲得相應的權利，而前者自己則保留承包權。

一定程度上，從農地流轉的第一天起，流入方(第三方經營者)就開始了自身權利的孕育和成熟，并在事實上成為一種需要獨立的權利形態，因為越來越多的第三方經營者開始主張自己的土地權利，并希望得到政策支持和法律保護。

土地經營權的性質是債權，不是物權

那么，土地經營權的性質是債權還是物權?以下從對抗力、存續期間、轉讓性、權利內容及對價五個方面進行辨析。

第一，對抗力上，物權是對物的排他性支配權，能夠對抗第三人，債權是對某人之請求權，不能對抗第三人。土地經營權是流入方(第三方經營者)通過合同形式，請求流出方將其土地經營權“給付”，是流出方與流入方二者之間的法律關系，一般不對抗第三人。

第二，存續期間上，物權以長期存續為原則，而債權因合同取決于當事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更長。從各地土地經營權流轉合同來看，有三年的，有十年的，還有到二輪承包期末的，這主要取決于雙方當事人的合意。

第三，轉讓性上，物權以有轉讓性為原則，租賃債權如無出租人同意不能轉讓。目前，土地經營權的再流轉，都需要得到發包方和承包農戶的書面同意，不能隨意再流轉。

第四，權利內容上，物權人“擁有”占有、使用、收益權能，而債權人只是在一定期限內“借用”物權人的相關權能(物權性占有、使用等權能依然歸物權人)，具體內容依合同而定。也就是說，并未將物權本來的使用、收益等權能真正轉移、給予租借人。通過土地經營權流轉合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等權能，合同期滿后就將這些權能歸還于流出方，并沒有獲得物權性權能。

第五，對價上，物權不以對價為要素，而租賃債權以對價為當然要素。流入方在獲得土地經營權的同時，需要支付相當的土地租金為對價。

綜上分析，我們認為，土地經營權的性質為債權，而非物權。這符合物權的“一物一權主義”，即一物之上只能成立同一內容的一個物權，土地承包經營權已經是用益物權的情況下不能再設立土地經營權為物權，在立法上行得通。然而，隨著今后對實際耕作者保護的重視，土地經營權物權化屬性可以得到加強，但其債權的“底色”和本質不會變。

土地經營權物權化是多國通行做法，但目前不宜過早、過快強調

從國際經驗來看，對與土地經營權類似的租賃權進行債權物權化改造，是多國的通行做法。一般因為所有權的優勢地位，承租人的地位(即租賃權)顯得比較脆弱，考慮到租賃權的脆弱可能會阻撓社會生產進步和生活安定，各國的立法也在努力地強化承租人的地位，推進租賃權物權化。特別是二次世界大戰時各國制定的緊急對策對這種物權化傾向產生了促進作用。

雖然戰后經濟狀況趨于穩定，各國逐漸廢止了緊急對策立法，但是租賃權的物權化作為這些立法的核心部分，已經作為恒久性制度在各國的民法中扎下了根?？梢哉f，不動產租賃權物權化，使契約產生的債務關系中的承租人的權能具有物權效力是各國的共同傾向，特別是，賦予租賃權對抗力以及抑制出租人的自由終止權利這兩點幾乎沒有例外。德國專門對“農地用益租賃”進行了規定，并努力強化承租人的地位。日本則很早就制定了租地法和租房法等特別法，將租賃權(租地權、租房權)按物權處理。這樣一來，租賃雙方，特別是承租人的權利得到了有效保障。

目前，我國開始出現對土地經營權物權化改造的呼聲，應該說，這有一定的合理性，因為有利于土地經營權的穩定性，以及對農業生產投資的信心和積極性。長期來看，土地經營權物權化也是必然趨勢。但需要特別注意的是，上述租賃權物權化的一個重要前提是所有權處于絕對優勢和強勢地位。如果出租方的所有權(承包權)并沒有處于絕對優勢和強勢地位，那么，賦予承租方的租賃權(經營權)以物權特征，則容易對前者產生挑戰與侵犯。

而從我國實踐來看，諸如土地承包經營權確權登記頒證、規范土地經營權流轉行為等工作，尚在推進之中，農戶承包(經營)權還沒有得到充分、有效的保護，是優先保護對象。在其尚未做實、到位的情況下，就不宜過早、過快地強調土地經營權的物權化特征。總的看，在今后相當長時期，我國土地經營權的性質應界定為債權。土地經營權物權化改造的時機尚未到來，必須穩步、有序推進，要有足夠的歷史耐心。當然，這并不意味不對土地經營權進行保護。下一步，隨著對實際耕作者保護的重視，應重點控制土地經營權租金過快上漲，真正落實新增農業補貼向新型農業主體傾斜，穩定實際耕作者經濟上的預期，使其能夠獲得合理的農業生產經營收入。

說到底，土地經營權性質的界定根本上是今后要逐漸在承包權和經營權二者之間找到一個權利的“平衡點”，使二者各自權利義務明確，井水不犯河水。必須清楚地認識到，過度地保護任何一方，都會使二者的權利天平“失衡”，從而影響另一方的心理預期與穩定。特別是，對于承租人的過度保護，會給出租人帶來“出租地難以收回”的心理不安感，從而不愿意出租流轉土地。這一現象在日本曾經表現得尤為突出，值得我們總結與借鑒。