(一)土地違法概述

拆遷人獲得土地使用權是項目開發的基礎，沒有土地談不上建設，獲得土地使用權是項目開發的最關鍵環節之一。根據承辦案件的經驗，拆遷中最大的違法行為就是土地違法，并且國家對土地違法行為打擊的力度是最大的。全國性、大范圍的土地市場清理整頓工作進行了多次，特別是近幾年年開始，以取消經營性土地的協議出讓、強化土地出讓方式的招標、拍賣、掛牌等市場化運作方式，制止非法征地、圈占土地等為標準的最新一輪土地市場的清理整頓措施嚴格、聲勢浩大。通過清理整頓工作，全國各地查處了大量土地違法案件，應該說，連續幾年的清理整頓工作是富有成效的。

然而，在如此嚴厲的整頓措施之下，土地違法的數量及違法用地面積并沒有明顯的減少、有些地方甚至呈幾何上升趨勢。就其深層次的原因，無外乎是“利益”兩個字。項目建設獲得土地的方法主要有兩種——劃撥和出讓，拆遷人獲得的國有土地使用文件也有兩種——土地批復文件及國有土地轉讓合同或者是土地使用證。并且，上述文件是辦理拆遷許可證的文件之一。如果拆遷人未獲得合法的上述文件，那就意味著其無權使用拆遷土地，更談不上拆遷土地范圍內的房屋了。我們之所以能夠住在我們的房屋內，是因為我們對房屋及土地擁有使用權。拆遷其實就是因為項目建設方通過國家的審批獲得了范圍內的土地使用權，準備用錢購買或者其他位置的土地使用權置換土地使用權罷了。

另外一點，根據土地管理法的規定，縣級以上政府才有權利審批國有土地使用權。根據相關法律規定，對縣級以上政府的具體行政行為提起訴訟由中級人民法院受理，提起復議由上一級政府受理，這樣可以在一定程度上減少地方行政權力對司法公正的干預，也可以有效防止地方保護主義。

(二)土地違法的種類

律師簡單的給大家講一下土地違法的種類，大家可以對號入座，看看你所面臨的拆遷項目存在不存在違規使用土地的情況。

1、未批先用、越權批地、擅自下放土地審批權

先行99年的《土地管理法》與86年的《土地管理法》相比，最突出的變化之一就是上收了土地征收的審批權，取消省級以下(不含省級)人民政府的土地征收審批權。現行《土地管理法》的46條規定，對永久基本農田、永久基本農田以外的耕地超過35公頃，其他土地超過70公頃的土地進行征收的，由國務院批準，征收其他土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。但許多地方政府經常對耕地化整為零、未批先用、邊報邊用、越權批地以及出臺地方法規違反土地管理法的規定下放土地審批權等。

2、規避審批權，以租代征

以租代征也是地方政府想出的繞開征地審批和計劃控制障礙的“高招”。所謂的“以租代征”就是地方政府直接或者默許企業和村集體組織簽訂土地租賃合同，以租賃的形式占用、使用集體土地。這種租賃合同的特點就是租賃期限往往約定為“永久使用”“永久租賃”等，且租賃費用一次性交付。被租賃的土地往往被用來作為建設用地使用，建造商品房、工業園區、工廠等等。表面上看，租賃只是土地使用權的暫時流轉，不發生土地使用權的轉讓，所以無需辦理土地征收審批手續，但因為租賃合同是長期的，所以實質就是一種征收行為，是以合法手段掩蓋非法目的的典型違法代表。

3、土地供用方式違法

律師已經講過，建設用地的供應方式主要有兩種，劃撥和出讓。一般對于國家機關、公益事業、軍隊用地等采用劃撥方式。對于經營性用地法律規定要采用公開的招牌掛方式出讓。根據2004年國土資源部與監察部聯合下發的《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》的規定，從2004年8月31日起，經營性土地使用權禁止采取協議轉讓必須采用招標拍賣掛牌出讓方式。但實際中，許多地方政府繼續采用協議方式出讓土地或者弄虛作假、倒簽時間等規避這一規定。

4、擅自改變土地用途

在項目建設中，擅自改變土地用途也是常見的違法行為。根據《土地管理法》第十二條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。但在實際案件中，擅自改變土地性質現象比較常見。

5、非法圈地，違規設立各類開發區、園區、大學城等

近幾年，開發區已經成為圈地運動的代名詞，各地地方政府圈地建設什么所謂的工業園、創業園、大學城，名目繁多，只叫人眼花繚亂。這些開發區大都是建設在集體土地上，所以征收價格非常低。這些違法、違規建立的開發區成為地方政府招商引資、建設政績工程、增加財政收入甚至是權錢交易的工具。這些違規違法行為的背后就是被征地農民失去家園、流移失所、成為無家、無工作、無社保的“三無”人員。

6、集體土地非法入市

根據土地管理法的規定，集體土地是不能直接進入土地交易市場的。雖然，根據《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權可以在農戶之間進行流轉，但這樣的流轉是有條件的，必須是不改變土地用途及性質的情況下，具備農村生產能力的農戶之間流轉，萬萬不允許將集體土地直接入市進行房地產開發的。但實際中，地方政府往往打著“舊城改造”“撤村建居”“新農村建設”等旗號與房地產開發企業以聯建、參建等方式變相的進行土地使用權的非法交易。所開發的房屋一小部分用于安置村民，絕大部門上市交易，造就了全國大規模的所謂的“小產權房”。這樣的行為不僅違反了土地用途管制制度，規避了土地征用程序。

(三)土地違法的原因分析

1、高額利益的驅動

就從規范土地市場的目的上來說，中央政府及地方政府目的是不一樣。中央政府還是希望能夠建立起一個規范有序、健康穩定的土地市場，地一些方政府更多的是考慮如何從土地市場中獲得更大的利益。近幾年，房價居高不下，屢屢創歷史新高，而中央政府出臺的各種旨在平抑房價的宏觀政策卻屢屢“失效”，難起作用。其實，房價居高不下最大的獲利者只用兩個：一個是政府，一個是開發商。房價升高意味著房地產開發利潤增加，而追逐利潤的本性使得開發商需要更多的土地儲備，土地需求的增加獲得必然提高土地的價格。低價征地，高價出讓在加上高價售房，在開發商獲得高額暴利的同時，政府也獲得了高額的財政收入。所以，高額利益的驅動不僅是征地規模不斷擴大的主觀原因，也是政府經常不惜采用違法手段去強行征地的直接原因。

當然，這個高額利潤不僅僅是指“地方政府的財政收入”，更大程度上還是指政府官員的私利。為什么一些地方政府不愿采用獲得更多土地收益的招拍掛方式出讓土地，而采用也許出讓價格低很多的一對一的協議出讓方式呢?道理其實很簡單，如果開發商靠實力能夠在拍賣市場上競得土地，他們還會拿出厚厚的一打錢送給某些主管官員嗎?所以，協議出讓中，更能做到慷國家之慨肥自己腰包。

2、地方政府片面追求GDP增長率，政府領導錯誤的政績觀

不知從何時開始，為人民服務已經不再成為考核政府領導升遷的“硬指標”，招商引資、GDP增長率、形象工程等悄然成為衡量一個地方政府和領導干部政績的標準。為了所謂的政績，最快的辦法就是征地搞開發建設，所以數不勝數的政績及形象工程紛紛上馬，不僅可以迅速擴大城市化進程和規模，關鍵的是可以在短時間內獲得大量財政收入。便宜征來的土地可以招商引資，這樣政績有了，還可以有高額的提成。征地開發建設，可以拉動GDP增長幅度，而GDP增長率是經濟增長的一個重要的指標，也是提拔領導干部的重要參考依據。

追求個人事業的進步，無可厚非。但是，如果政績標準本身出現錯誤，甚至把一些不合理的標準與官員的個人仕途聯系起來就是很可怕的。政績越大給老百姓帶來越大的危險，領導的升遷如果是以社會資源過度消耗、老百姓淪為失地失家失工作的悲慘境地換得，這樣的政績及升遷還是越少越好。

3、土地立法存在漏洞

《土地管理法》正如它的名字一樣，是一部側重于行政管理的法律，它主要突出了政府對土地的管理職能，土地使用權者甚至是所有者的權利涉及極少。《土地管理法》第2條規定，國有土地所有權由國務院代表國家行使，但實際中，真正行使土地所有權和處分權是各級地方人民政府。所以，立法就出現了天大的漏洞——形成了政府自己管自己的境地，因為地方各級人民政府既是土地產權的代表，也是行政管理職能的主體。雖然《土地管理法》規定，征收土地審批權上收到國務院和省級人民政府。但無論誰審批，具體的征收行為最終還是由地方政府完成，更何況地方政府還采用非法手段規避審批權的劃分規定，立法和實踐嚴重脫節。國務院作為國有土地所有權的合法代表，并不直接行使土地處分權，而審批權又非常容易被規避和違反，土地真正的合法代表者在決定土地命運的過程中并無最終決定權。法律過于強化地方政府額管理職能，而真正的土地權利人又缺乏有效的保護和救濟措施。有時，還怠于行使監管職能。海霞律師曾經就灤縣司家營鐵礦非法占用集體土地的行為向國土資源部投訴，國土資源部收到投訴函已經半年了，至今未有任何答復。作為土地管理者的地方政府經常直接參與土地違法行為，這種情況下，土地權利人的合法權利根本無法保障，難道你還會期望著政府自己管自己嗎!

4、行政權力缺乏制衡機制

立法的漏洞造就了政府自己管自己的境況。海霞律師上周在廣州肇慶市端州區人民法院剛開過一個行政訴訟庭，肇慶市人民政府辦公室對涉案的拆遷項目作出了一個復函，拆遷人居然將該復函作為立項批準文件使用。在庭審中，市府辦公室在庭審中口口聲稱自己有立項審批權。我們的政府有時真是無所不能，無所不管，庭審中的海霞只能表現出很無奈，一個區法院的行政庭這有膽量撤銷市政府的行為嗎?。但更可悲和可怕的是這種權力得不到有效的監督制約。其實，我國不乏對行政權力的監督機制，什么人大監督、上級監督、組織監督、司法監督等等，但這些監督措施在行政權力面前太弱不禁風了。海霞律師代理的桂林秀峰區潭琴巖村12戶村民不服拆遷行政裁決案件，秀峰區人民法院居然拿著政府的尚方寶劍，做出行政裁決書不屬于人民法院受理范圍不予受理村民訴訟的行政裁定書。這種情況下司法監督還有什么意義，能夠發揮多大的作用呢?同樣是這個案件，在上述12戶的強拆聽證會上，所謂的人大代表如雕像一般，一言不發。如果一個政府在行使權力的時候肆無忌憚、毫無顧忌，又沒有任何力量可以有效的制約，權力的天平必然發生傾斜。多年來，政府土地違法現象愈演愈烈，與權力失去監督及制約的狀況有很大的關系。

(四)土地違法的刑事責任

1、非法轉讓、倒賣土地使用權罪

《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規定了本罪罪名。“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金”。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，國有土地和集體所有的土地的使用權必須依法轉讓。所謂的倒賣土地使用權是指將土地使用權非法出賣給他人，或者為了出賣而向他人收買、租借土地使用權等，可以是明碼標價予以出賣;可以是以某種形式掩蓋其土地的買賣，如明里購買他人的廠房，暗里則是購買廠房所占地的土地使用權或者借買他人住宅之名行占他人住宅基地使用權之實等。凡是達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力的自然人均可成為本罪的犯罪主體。另外，依據《中華人民共和國刑法》第231條規定，單位亦能構成本罪。單位犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪的、對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條追究刑事責任。

最高人民法院《關于審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2000.6.19法釋〔2000〕14號)對本罪量刑進行了詳細的解釋。“(一)非法轉讓、倒賣基本農田五畝以上的;(二)非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地十畝以上的;(三)非法轉讓、倒賣其他土地二十畝以上的;(四)非法獲利五十萬元以上的;(五)非法轉讓、倒賣上地接近上述數量標準并具有其他惡劣情節的，如曾因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰或者造成嚴重后果等”，上述五種情況屬于“情節嚴重”;“(一)非法轉讓、倒賣基本農田十畝以上的;(二)非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地二十畝以上的;(三)非法轉讓、倒賣其他土地四十畝以上的;(四)非法獲利一百萬元以上的;(五)非法轉讓、倒賣土地接近上述數量標準并具有其他惡劣情節，如造成嚴重后果等”上述五種情況屬于“情節特別嚴重”。

2、非法占用耕地罪

我國《刑法》第342條規定了本罪——違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。所謂的“非法占用耕地”主要是指未經過法定審批、登記、核發證書、確認土地使用權，而占用耕地的行為。非法占有耕地行為在實際中通常表現為：其一，未經批準占用耕地，即未經國家土地管理機關審理，并報經人民政府批準，擅自占用耕地的;其二，少批多占耕地的，即部分耕地的占用是經過合法批準的，但超過批準的數量且多占耕地的數量較大的;其三，騙取批準而占用耕地的，主要是以提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批準手續而占用耕地，且數量較大的;“改作他用”是指改變耕地的種植用途而作其他方面使用，諸如開辦企業、建造住宅、筑路、采石、采礦、采土、采河，傾倒廢物等;而“造成耕地大量毀壞”是指非法占用耕地導致耕地種植功能基本喪失，如造成土地板結、沙化、鹽漬化、水土嚴重流失、土壤肥力消失等。凡是達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力的自然人均可成為本罪的犯罪主體。另外，依據《刑法》第346條規定，單位亦能構成本罪。單位犯本罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條追究刑事責任。

最高人民法院《關于審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》同樣對本罪量刑進行了詳細的解釋。(一)非法占用耕地“數量較大”，是指非法占用基本農田五畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地十畝以上;(二)非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。

3、非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪

《刑法》第四百一十條規定，國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批準征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。有此可見，該規定包含了標題所述的兩個罪名。根據上述規定，上述兩宗罪的犯罪主體只能是國家機關工作人員。國家工作人員徇私舞弊一般表現為弄虛作假、欺上瞞下。掩蓋事實真相等等;“違反土地管理法規，濫用職權”主要是指違反《土地管理法》等法律、法規關于批準征用、占用土地以及出讓國有土地使用權的規定，不正確的、非法的行使批準權，如越權審批出讓或者出讓給不符合條件的單位與個人;低價出讓是指以低于國有土地使用權最低價的價格出讓國有土地使用權。原國家土地管理局早在1995年就在《協議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》中對協議出讓的最低價標準作出了規定。協議出讓最低價由省、自治區、直轄市人民政府土地管理部門會同有關部門擬定，報同級人民政府批準后下達市、縣人民政府土地管理部門執行。

最高人民檢察院還對上述罪名作出了立案標準。1999年9月16日最高人民檢察院發布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)的規定，涉嫌下列情形之一的，應予立案：

(1)非法低價(包括無償)出讓國有土地使用權2公頃(30畝)以上，并且價格低于規定的最低價格的60%的;

(2)非法低價出讓國有土地使用權的數量雖未達到上述標準，但造成國有土地資產流失價值20萬元以上或者植被遭到嚴重破壞的;

(3)非法低價出讓國有土地使用權，影響群眾生產、生活，引起糾紛，造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。