《國有土地上房屋征收與補償條例》解讀

第三章補償

第十七條作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：

(一)被征收房屋價值的補償;

(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;

(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償。

市、縣級人民政府應當制定補助和獎勵辦法，對被征收人給予補助和獎勵。

【解讀】該條列舉了安置補償科目，明確了補償范圍。其中亮點有二：

一、對停產停業補償中，去除了舊條例第三十三條“非住宅房屋”和“適當補償”兩個限制性規定。不再區分住宅和營業性用房，只要被征收房屋中存在經營行為，就應對其停產停業損失進行評估。同時，要求凡因征收房屋造成的停產停業損失應當足額補償。

二、提出了補助和獎勵辦法，這會在一定程度上調動被征收人的搬遷積極性。

但也存在兩方面問題。

首先，缺少具體標準，實踐容易出現補償差價過大，進而引發糾紛。如，停產停業損失補償數額計算依據是什么、從何時開始計算損失、由誰來計算等都沒有具體規定。征收人應該在“堅持改善被征收人居住條件，保障被征收人生活水平不降低”的基礎上，出臺量化標準，以盡可能地將安置補償工作做到規范、統一。

其次，漏列補償科目，沒有將裝飾裝潢費、誤工費、附屬物補償費等列入補償范圍。應該將此類費用納入補償范圍，因為，沒有征收搬遷就不會發生這些費用或造成這樣的損失，如“誤工費”，一旦進入搬遷程序，被征收人為了參加聽證、表決、配合評估或者搬家等，勢必會耽誤工作而被扣工資、獎金;再如《城市房屋拆遷估價指導意見》(建住房[2003]234號，下稱《估價指導意見》)第三條明確指出了裝修裝飾補償費不包含在評估報告確定的總價款中。

第十八條征收個人住宅，被征收人符合住房保障條件的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當優先給予住房保障。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。

【解讀】保障房可以是廉租房、經濟適用房或限價房及其他類型的政策性住房。

第十九條對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。

對評估確定的被征收房屋價值有異議的，可以向房地產價格評估機構申請復核評估。對復核結果有異議的，可以向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。

房屋征收評估辦法由國務院住房城鄉建設主管部門制定，制定過程中，應當向社會公開征求意見。

【解讀】舊條例中只字未提“房屋價值”，用評估價格決定補償數額。雖然，評估機構名為中立的第三方，但按作業面積計取報酬的收入模式決定了他們不可能完全做到客觀、公正。事實證明，過去拆遷中，房屋補償評估價格嚴重背離實際價值，遠遠低于市場價，損害了被拆遷人合法權益。

為了糾正這一錯誤，多次強調房屋征收補償的對象“房屋價值”。而且相較于舊條例第二十四條，本條除了強調“房地產市場評估價格”外，還強調了“類似房地產的市場價格”，為“房屋市場價”定立了參照標準，將《估價指導意見》第十六條所規定的“市場比較法”評估方法直觀化。簡單地講，被征收人用獲得的“被征收房屋價值的補償款”能夠買到不低于被拆除房屋面積、檔次和地級的房屋，就符合了市場比較法評估原則的要求，就達到了“類似房地產的市場價格”的標準;反之，就不符合本條第一款規定。

拆遷當事人不服估價結果時，如何行使異議權?《估價指導意見》第二十條和第二十二條規定了“異議——復核——異議——鑒定”的流程。

具體而言，拆遷當事人對估價結果有異議的，自收到估價報告之日起5日內，可以向原估價機構書面申請復核估價，也可以另行委托估價機構評估。對原估價機構的復核結果有異議或者另行委托估價的結果與原估價結果有差異且協商達不成一致意見的，自收到復核結果或者另行委托估價機構出具的估價報告之日起5日內，可以向被拆遷房屋所在地的房地產價格評估專家委員會申請技術鑒定。

第二十條房地產價格評估機構由被征收人協商選定;協商不成的，通過多數決定、隨機選定等方式確定，具體辦法由省、自治區、直轄市制定。

房地產價格評估機構應當獨立、客觀、公正地開展房屋征收評估工作，任何單位和個人不得干預。

【解讀】本條把對房地產價格評估機構的選擇權交給了被征收人。取消了《估價指導意見》第六條中，“拆遷當事人抽簽”選定評估機構的方式，因此，作為拆遷當事人之一的“拆遷人”(即征收人和征收部門)不再享有選擇評估機構的權利。

但是，選定評估機構后，由誰作為委托人來委托評估機構?對此，中沒有規定。以前，《估價指導意見》第七條規定，由拆遷人委托評估機構。而現在，征收人取代了拆遷人，卻無權選擇評估機構。問題出現了，評估機構不是征收人選擇的，征收人能否以自己的名義委托評估機構?如果不能的話，就只能由被征收人來委托。而事實上，即便多數被征收人選定了評估機構，但他們幾乎不可能為其他人支付評估費用，從而無法完成委托工作。所以，委托人的問題不解決的話，評估工作無法進行下去。希望有關規定能夠對此進行明確。

第二十一條被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。

被征收人選擇房屋產權調換的，市、縣級人民政府應當提供用于產權調換的房屋，并與被征收人計算、結清被征收房屋價值與用于產權調換房屋價值的差價。

因舊城區改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。

【解讀】由被征收人選擇補償方式，自行決定要錢還是用房，這與舊條例第二十三條基本一致。但選擇條件更加寬泛，取消了“舊條例第二十五條第二款和第二十七條第二款規定，即取消了“非公益事業房屋的附屬物不作產權調換”和“沒有解除租賃關系的房屋實行產權調換”規定，意味著征收搬遷“非公益事業房屋的附屬物”和“沒有解除租賃關系的房屋”時，被征收人既選擇產權調換，也可選擇貨幣補償。

同時，強化突出了“舊城區改建”項目中，當被征收人選擇產權調換時，征收人必須提供“原地回遷房屋”或“就近地段房屋”進行安置。此項規定可以有效地管控征收人借舊城改造之名，把被征收人郊區化、邊遠化。讓房產價值實現最大化，因為，同樣面積的房子，處在不同的地段，可能價格會相差若干倍。

第二十二條因征收房屋造成搬遷的，房屋征收部門應當向被征收人支付搬遷費;選擇房屋產權調換的，產權調換房屋交付前，房屋征收部門應當向被征收人支付臨時安置費或者提供周轉用房。

第二十三條對因征收房屋造成停產停業損失的補償，根據房屋被征收前的效益、停產停業期限等因素確定。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。

【解讀】本條和上條內容在第十七條中已經提及，可參照該條解讀內容來理解。

同時，第二十三條明確了制定停產停業補償標準的機關，只能是省、自治區、直轄市這一級政府機構制定。應當是以法規還是政府規章的形式出現，卻沒有做出統一要求。但可以肯定的一點是，凡依據非由省級政府機構制定的停產停業補償標準做出的停產停業補償決定，被征收人有權拒絕接受。

第二十四條市、縣級人民政府及其有關部門應當依法加強對建設活動的監督管理，對違反城鄉規劃進行建設的，依法予以處理。

市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償;對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。

【解讀】征收搬遷中，“無證房”應不應該給予補償?筆者認為，“無證房”不能一概不予補償，應當根據不同成因，區別對待處理。

許多“無證房”已經建成多年，短則兩、三年，長則三、五十年。造成房屋無證的原因主要是由于當初法律法規不健全，或農村建房手續不規范，抑或村民為了省錢，房屋建成前后，就沒有申辦過建房手續，也沒有領取房產證或土地證。隨著城市化擴張進程推進，原本宅基地上的民宅，變成了國有土地上的住房。現在遇上了征收搬遷，如果一拆了之，不予補償，被征收人將會流離失所，將矛盾推向了社會，這種簡單粗暴的做法顯然行不通。

行政機關應當遵循“尊重歷史，實事求是”的原則，妥善處理歷史遺留問題。

“無證房不等于就是違建房”。有的房屋規劃、施工等手續齊全，只是房屋建成后沒有申辦房產證和土地證而已，此類房屋應當按合法財產予以補償。所以，執法單位首先要轉變將無證房等同于違建的慣性思維。需要指出的是，根據《城鄉規劃法》第六十四條和第六十八條的規定，有權對違反城鄉規劃進行房屋建設的行為進行查處的職能部門是“城鄉規劃主管部門”。

即使需要對未登記房屋合法性進行查處、認定，也應嚴格遵守《行政處罰法》第二十九條規定的查處時限，即“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算;違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算”。對于超出法定查處期限的房屋應當視為合法權益依法給予補償。這樣，一則可以加強規范行政機關執法行為，避免由于行政機關對于違法行為不及時查處，等違法建筑完工后再行拆除，造成大量資源浪費;二則讓公眾覺得政府行政效能低下，損害政府形象。三則減少因納入拆遷范圍后，才告知被征收人其房屋屬于不法權益不予補償，而被征收人認為征收部門假借搬遷侵占其合法權益，由此造成的情緒上甚至行為上對抗。

第二十五條房屋征收部門與被征收人依照的規定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議。

補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。

【解讀】列舉了補償協議的主要內容，如有遺漏或約定不明的，房屋征收部門與被征收人可以根據《合同法》第六十一條規定商定，協商不成時，按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的，按該法第六十二條處理。但補償協議中一定要訂立違約條款，約定違約責任，該責任務必要遠遠超出作為強勢一方合同當事人——房屋征收部門因違約行為可能取得的利益，讓他最終因為違約成本過高放棄違約而選擇履行協議約定。

沒有違約條款及與之相匹配的違約責任，第二款中規定的訴權就形同虛設，無法實現事前防范違約和事后救濟、懲罰的目的。

第二十六條房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照的規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。

補償決定應當公平，包括本條例第二十五條第一款規定的有關補償協議的事項。

被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。

【解讀】本條主要規定了適用補償決定的前提條件和程序。

從規定內容來看，適用補償決定的前提情形有二，一是房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議;二是被征收房屋所有權人不明確。這里的不明確可以包括兩種情形：1、房屋所有權人下落不明;2、因為房屋權屬存有爭議，正處于司法審理之中，尚未形成生效裁決，所有權人無法確定。

對于第一種情形，比照訴訟程序中公告送達方式送達后，所有權人沒有出現的，或者出現后，雙方未能達成協議的，市、縣級人民政府可根據征收部門的申請做出補償決定。

而對第二種情形可以分為兩步來處理。首先，補償方案確定的簽約期限屆滿前有足夠時間形成生效裁決的，先由依法確定的所有權人與征收部門協議;其次，雙方協商不成的，或簽約期限屆滿前不能形成生效裁決確定權利人的，由市、縣級人民政府根據征收部門的申請做出補償決定。

補償決定的程序主要為：協商不成(無法協商)——申請裁決——做出決定——公示決定。

值得注意的是，被征收房屋上存在租賃關系時，補償決定中應當將承租人列為第三人，因為，承租人與被征收行為存在利害關系，該房屋被征收后，必然會影響到對其享有的占有權、使用權甚至收益權。同時，承租人認為征收決定侵害了他的合法權益，對該決定不服的，同樣可以行政復議或行政訴訟，對此，《行政復議法》第二條和《行政訴訟法》第二條分別賦予了公民、法人和其他組織前述對應的權利。

在這里出現了一個非常值得商榷的問題，征收搬遷中，市、縣級人民政府集多種權利和角色于一身，能否最大限度地確保其做出的征收決定到達公平、公正?

市、縣級人民政府指定或決定“征收部門”、“征收決定”、“征收安置補償方案”及“補償決定”。他既是行政決策機關，也是監督機構，又是裁決機關。多種身份的重合性，決定著征收搬遷工作對錯評判，實際是一種自我評判。從“自然公正”理念來說，任何人都不能充當自己案件的法官。可見，市、縣級人民政府在征收搬遷中的一系列做法顯然是不符合自然公正要求的，做出的補償決定也是難以讓被征收人心悅誠服、甘愿接受的。這種集裁判員和運動員于一體的弊端及由此可能引發的負面效應，較舊條例并沒有改變。

第二十七條實施房屋征收應當先補償、后搬遷。

作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予補償后，被征收人應當在補償協議約定或者補償決定確定的搬遷期限內完成搬遷。

任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設單位參與搬遷活動。

【解讀】就補償和搬遷次序而言，和舊條例相比，顯現出巨大的進步，確立了“先補償，后搬遷”的這一原則。預示著被征收人沒有收到約定或決定中確定的補償款前，有權拒絕搬遷。

被征收人無論何種原因拒絕騰房搬遷的，任何單位和個人都不得通過野蠻方式乃至暴力方式逼遷。過去拆遷中發生的許多惡性事件多和以開發商為主的建設單位有千絲萬縷的關聯。在此將建設單位單獨列出，以示強調。同時，也彰顯了共產黨和中央政府杜絕野蠻拆遷、暴力拆遷的堅定決心。

第二十八條被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。

強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。

【解讀】和舊條例相比，對執行主體、程序和基本材料的要求方面，進行較大調整。

1、縮減了強制執行主體，廢除了行政強拆權。

舊條例中具有強制執行權的，除了人民法院，還有行政機關。該條例第十七條規定，“房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷”。而其中的“有關部門”是五花八門，囊括了“房屋拆遷管理辦公室”、“建設局”、“城管局”、“規劃局”、“土地局”，甚至還有“項目拆遷指揮部”這樣的臨時機構。由于執行機關繁多，作為政府下屬部門，又無法做到獨立、公正執法，加之監管乏力，導致拆遷亂象叢生。社會各界對政府“既當裁判員又當運動員”的行政強拆爭議十分強烈，為了消弭行政爭議，化解拆遷矛盾，構建和諧社會，新條例中廢除了行政強拆權，規定只有人民法院才具備強制執行權，才有權對被征收房屋進行強制拆除。

2、申請強制執行的時點向后推延了約75天。

舊條例第十七條規定，被裁決人“在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的”即可申請強制執行。根據《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(建住房[2003]252號，下稱《裁決工作規程》)第十四條第三款規定，行政裁決規定的搬遷期限不得少于15天。據此，最早可在被裁決人收到裁決書后的第16天申請強制執行。

新條例將申請執行的時間界定為“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的”。按該條文字面意思，如果被征收人在法定期限內申請行政復議或者提起行政訴訟的，則不能申請強制執行，應待司法審理程序終結后方可申請強制執行。《行政復議法》第九條規定的復議期限為六十日，《行政訴訟法》第三十九條規定的訴訟期限為三個月。可見，最早大約要在被征收人收到征收決定書90天后才可以申請強制執行。相比之下，的申請執行時點比舊條例的推延了約75天。

3、提升了申請強制執行的主體級別，只有市、縣級人民政府才有申請權。

舊條例第十七條和《裁決工作規程》第二十條規定，房屋拆遷管理部門有權申請人民法院強制拆遷。現在規定只有市、縣級人民政府才是申請人民法院強制執行法定主體。

4、簡化了強制執行申請資料。

本條規定的申請強制執行的材料，不但比《裁決工作規程》第二十條要求的六項資料少了四項(即減少了“征收決定書”、“不同意拆遷的理由”“被征收(拆遷)房屋的證據保全公證書”和“提存證明”)，而且，要求也有所降低，如，對于安置用房、周轉用房，只要求提供其地點和面積，而后者要的則是與之相關的“權屬證明”。顯然，對被征收人的保護力度不如舊規定強。

本條觸及的一個核心問題是訴訟或復議期間能否影響執行?

《行政復議法》第二十一條和《行政訴訟法》第四十四條分別規定，除符合法律規定的可以停止執行的情形外，在復議、訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。

然而，房屋征收中，司法強制執行的特點在于“拆舊建新具有不可逆轉性”，房屋被拆除后，難以或不能恢復原狀。如果一旦據以執行的征收補償決定被認定為違法或被撤銷，就會給公共利益或被征收人的權益帶來金錢無法彌補的損失!例如，宗祠寄托著族人對先人的哀思、情感，承載著宗族文化，被違法拆除后，給若干的錢財又有何意義?最終變成“贏了官司，丟了房子”，這樣訴訟的意義就變得非常微弱。

如果一旦停止執行，又會因審理期限過長，給征收方造成嚴重經濟損失，導致實現公益的成本過高，甚至導致公共利益的目的無法實現。

筆者認為要解決好這個兩難問題，應當以復議、起訴中止征收執行為原則，以緊急情況、重大利益下繼續執行為例外。如涉及防洪抗險、搶險救災時可以不影響執行。