有誰來進想誹謗舉證責任？

(一)、對所散布內容是否屬實的舉證責任。

《刑法》規定的誹謗罪是指：故意捏造并散布某些虛構的事實，足以破壞他人名譽，損害他人人格，情節嚴重的行為。按此罪的犯罪構成要件，對此罪的主體、主觀方面、客體要件規定得都很明確，對客觀方面要件中的內容也作了規定：

A、要有捏造某種事實的行為。即誹謗他人的內容必須是捏造和虛構的。即要求“被散布的內容必須不是客觀存在”，如果散布的內容是客觀存在的事實，即使有損于他人的人格，也不構成本罪，而是名譽侵權行為。

B、要有散布捏造事實的行為。

C、誹謗行為是針對特定人所進行的。由于誹謗涉及的內容通常是不公開的，隱秘的，往往不為人所知，在審判實踐中對該內容是否屬“虛構”的認定往往比較困難。其中如男女關系，按通常理解，非婚姻的男女之間交往密切尚不能指責他們有男女關系，只有在他們之間存在不正當性關系時，才是人們通常所說的男女關系。但證實這種男女關系，除了有人證實親眼所見、或用照相、錄相、錄音等手段固定證據、或對所生子女進行DNA鑒定等來認定外，其他諸如風言風語的傳聞、人們感覺中的想象等都不能成為法律上的事實。而要證實男女關系是否存在卻是比較困難的;指控方一般很少能拿到確鑿的證據，而另一方似乎也難能證實自己的清白，因為證實自己清白的方式只是自己及被指為男女關系的另一方都聲明自己是清白的，但自己本身作為利害關系人的辯白，所具有的證明效力又有限;針對那些沒有指明具體時間、地點等細節的誹謗，無法通過其他旁證用排除法來證明，法院無法采信。如本案就屬這種情況，按辯護人提供的十幾個人的證言，都只是證明說知道黃某有這種事，但沒有一個證實是親眼所見或直接證實的。

民事訴訟的原則是按誰主張、誰舉證的原則來分配舉證責任的，由法院按照證據，來認定案件的法律事實，而不是客觀真實。對于某些判斷不清的事實，負有舉證責任的一方如舉證不能，則只能承擔敗訴的后果。刑事訴訟中證明被告人犯罪的責任在控訴方，而誹謗罪構成要件中要求誹謗的內容必須為“捏造并散布虛構的事實”，由此則引出這樣的命題：對這一事實是客觀存在的還是虛構的，由誰負責舉證?還是由法院查證?

誹謗罪屬于自訴案件，《刑事訴訟法》己規定自訴人起訴必須提供有能證明被告人犯罪事實的證據，這一規定已經明確：證明被告人犯罪的責任在自訴人一方，而不是由法院查證。

對于證明誹謗內容是真實還是虛構的舉證責任分配，存在以下幾種觀點：觀點一、認為應由自訴人承擔舉證責任。理由是：1、《刑事訴訟法》條文中己包含了自訴案件由自訴人舉證的原則精神，被告人不應自證其罪，證明被告人有罪的舉證責任應由自訴人承擔。2、自訴人舉證責任的范圍不應只局限于證明被告人有誹謗行為，同時應能證明達到誹謗罪構成要件中的內容，即“誹謗內容是虛構、捏造的，而不是客觀存在”，因為誹謗行為與誹謗內容是一個整體，這兩者的結合才符合誹謗罪構成要件的客觀方面;如果自訴人的證明程度不能充分證明誹謗內容為假、或對該內容是真是假不能確定，則對被告人犯誹謗罪的指控不能成立。觀點二、認為應由被告人承擔舉證責任。理由是：被告人如認為自己言行不構成誹謗罪，其應該對自己所散布言論負責，舉證說明其真實性，應言責自負;其散布內容是否真實，不應由相對方來反證其是不真實的。被告人如不能證明所散布的內容是客觀存在的，就應承擔誹謗罪責任。觀點三、認為證明散布行為是被告人所為的舉證責任在自訴人，證明散布內容是否真實的舉證責任在被告人。

筆者贊同上述第二觀點。理由是：

1、自訴案件證明被告人實施了犯罪行為的舉證責任由控訴方承擔，這是刑事訴訟的一般原理，對這點在法學界是普遍認同的;同時也是《刑事訴訟法》的規定，被告人不承擔證明自己犯罪的責任，不應自證其罪。

2、對于誹謗行為(捏造、虛構、散布)和誹謗內容(所散布的虛假事實)兩者的結合組成誹謗罪構成要件的客觀方面的觀點，筆者表示同意;但認可兩者均是該犯罪構成的客觀方面，并不等同于認可這兩者都應由控訴方承擔舉證責任。對于刑事誹謗罪中所散布事實的真實與否的舉證責任，我國法律及司法解釋未作規定。按照法理上舉證責任分配原則，在法律要件事實存否不明的情形下，如該法律要件事實屬于權利發生法律要件事實(作為誹謗罪來講，就是控訴方要求追究誹謗罪權利形成所須具備的該罪構成要件事實;所須要件齊備，追究權形成)，由主張權利存在的人負舉證責任。而當該法律要件事實屬于權利妨害、權利受制(如被告人主張自訴人追究誹謗罪的權利不成立，就屬于妨害、制約追究權成立的情況)或權利消失的法律事實時，則由主張權利不存在的人負舉證責任。被告人把真實作為對其誹謗指控的抗辯理由，被告人主張對其指控的誹謗罪不成立，其就應證明所散布的事實是客觀存在的。民事上的誹謗侵權行為與誹謗罪的區別，是由于“情節嚴重”這個量的指標發生變化而引起民與刑性質的變化。但兩者都是誹謗行為，若要進行民事訴訟，對應由散布者來舉證證明其散布內容真實，從而否認是誹謗;這樣分配舉證責任符合誰主張、誰舉證的原則。當然，即使所散布內容為真實，公布他人隱私仍是侵權。無論民事還是刑事，被告人應對自己散布的言論負責，對散布事實的真實性負舉證責任。

英美法系國家的“誹謗法”，對誹謗罪行為人的自我舉證責任也有規定。臺灣地區的刑法規定“意圖散布于眾，指摘或傳述毀損他人名譽之事者為誹謗罪，能證明真實則不罰。”把證明真實的舉證責任歸于被告。2002年，臺灣司法院大法官會議就誹謗罪作成釋字第509號解釋，所謂“限縮構成要件”，認為應以最大限度保障言論自由，行為人若不能證明言內容為真實，但依其所提證據資料而認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能科以誹謗罪責。可見，雖有限縮，但依然要負舉證責任。

在英國的普通法中，把誹謗罪作為傳統的嚴格責任犯罪。所謂嚴格責任犯罪，就是說，法律并不要求控訴方在審判中證明被告人犯罪的故意或過失，只要證明被告人實施了該犯罪行為并造成了危害結果，就完成了舉證責任，法院就可以判被告人承擔刑事責任。

法院對本案的判決，也隱含著對誹謗罪舉證責任的這種認識和理解。但希望通過對此類判決案例的積累，立法機關能以立法或司法解釋的形式加以明確。

(二)、如何認定誹謗罪中的“情節嚴重”。

誹謗罪的構成中除了具備以上要件外，還必須達到“情節嚴重”，但對于什么樣的情況屬于“情節嚴重”，法律和司法解釋尚沒有作出列舉規定。對于“情節嚴重”，一般理解為是手段惡劣，后果嚴重，影響很壞的情形。關于手段惡劣，即散布誹謗內容的手段，一種是言語散布;另一種是用文字散布，即用大字報、小字報、圖畫、報刊、圖書、書信等方法散布。為了達到使誹謗內容傳播得廣，使被誹謗人受打擊大，而采用的手段，應可認定為手段惡劣。

我國法律規定如果被害人選擇法律訴訟誹謗罪狀告犯罪嫌疑人的話，必須通過自身的證明來提供有效證據證明對方是是誹謗自己，那么案件證據的調查就由自訴人自身來做，而不是由公安機關或者法院來進行相關的調查案件的證據和真相。

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