締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)是如何的

締約過失責(zé)任理論的提出對于合同法的完善起到了極大的推動作用，其對于商業(yè)交易中當(dāng)事人雙方的利益提供了更好的保護機制。然而，經(jīng)濟的發(fā)展總是以我們意想不到的速度迅猛前進，隨之締約過失責(zé)任在商業(yè)交易活動中也是頻頻現(xiàn)身，但是關(guān)于締約過失責(zé)任存在的法理基礎(chǔ)一直以來頗有爭議。因此，本文中筆者就該問題進行分析和論證并提出自己所支持的誠實信用說之合理性。

自法國學(xué)者耶-林創(chuàng)立締約過失責(zé)任開始，約過失責(zé)任制度的理論基礎(chǔ)就成為學(xué)者們爭議的焦點。經(jīng)過長期的辯論、分析，目前學(xué)術(shù)界關(guān)于締約過失責(zé)任的法理基礎(chǔ)的相關(guān)學(xué)說本已經(jīng)達成共識，主要有以下四種學(xué)說：

1、侵權(quán)行為說

該說認為締約過失行為是侵權(quán)行為的一種，它違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，并且完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，故“因締約上過失致生損害，系屬侵權(quán)行為法律規(guī)范的范疇”。《德國民法典》和《法國民法典》中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，曾被不少學(xué)者援引，以用來支持這一說法。

但是筆者認為該學(xué)說有其硬傷之處，比較締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任就會發(fā)現(xiàn)二者存在諸多區(qū)別：第一，存在空間不同。侵權(quán)行為往往發(fā)生于相互間無關(guān)聯(lián)的普通個體之間，他是原本處于疏離狀態(tài)的雙方的和諧關(guān)系遭到破壞后產(chǎn)生的;而締約過失行為發(fā)生于雙方為訂立契約已經(jīng)建立一些聯(lián)系的當(dāng)事人間，雙方由于訂立契約這一共同目的已經(jīng)產(chǎn)生交集，因此一方當(dāng)事人對于該特定事物而為的行為與另一方當(dāng)事人就該特定事物所生的利益存在引起與被引起之關(guān)系。第二，二者在當(dāng)事人行為之注意程度的要求上存在差異。在侵權(quán)行為中，對于行為人的注意義務(wù)要求較低，行為人往往是違反了對于他人的消極不作為義務(wù);但在契約締結(jié)過程中，當(dāng)事人因為共同的合同目的而努力，雙方為了合同目的實現(xiàn)都要忍受和履行較高的注意義務(wù)。第三，二者在責(zé)任的承擔(dān)上大有不同。侵權(quán)行為中，加害人一般需使受害人的狀態(tài)還原到未受侵害之前，即是對受害人損失的利益的補救或者是懲罰性賠償中的對既有利益的超出補救;而在締約過失責(zé)任中，視受害人受損具體情況的差異，賠償不局限于既有利益，在一些情形下可能還會涉及到對于機會喪失利益即預(yù)期利益的補償。最后，如若依據(jù)侵權(quán)責(zé)任來處理締約階段的過失責(zé)任，在一些情況下會致使受損一方的利益得不到合理的保護，例如在雇員造成他人損害時，雇主若如根據(jù)選任的無過錯來獲得侵權(quán)責(zé)任中的免責(zé)，經(jīng)濟實力弱小的雇員一般難以賠償受損者，致使受損者陷于無法得到賠償?shù)木置妗Ｋ詫⒕喖s過失行為作為侵權(quán)行為來處理是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

2、法律行為說

締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約。當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為，盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來并未成立，但在締約之際的磋商行為使得當(dāng)事人之問形成了一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系具有類似契約的性質(zhì)，而締約過失責(zé)任不過是違反此法律關(guān)系的后果，因此，締約過失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的“先契約義務(wù)”的違約行為。

法律行為說很好的顯示了締約過失行為和契約之間的密切關(guān)系，即締約過失發(fā)生在契約的締結(jié)階段，而締約以契約的出現(xiàn)為目的。而且有的學(xué)者有意的將契約關(guān)系擴大化，將契約法的調(diào)整范圍延伸至契約的前后階段，但是締約階段僅是契約有可能出現(xiàn)的程序上的預(yù)先階段，在最終契約未達成的情況下，如若引用契約法則會有張冠李戴之嫌，而且依據(jù)契約法的原理，契約雙方之間的權(quán)利義務(wù)根源于契約條款本身，雙方的合意形成了契約之拘束力，因此在締約階段雙方還未達成合意，故而也無法依據(jù)契約法來進行處理。況且締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件與違約責(zé)任大相徑庭，因而將締約過失行為作為違約行為來處理實屬不當(dāng)。

3、法律規(guī)定說

該說認為締約過失責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)既不是法律行為請求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定。這是德國最高法院繼法律行為說之后提出的一種新觀點。此說為布*克所倡導(dǎo)，認為締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)源自于德國法的相關(guān)規(guī)定，如《德國民法典》第122條、179條、307條、309條、523條、527條第1項、600條、604條等，其中揭示一項基本原則：因締約過失致他人損害的，應(yīng)負賠償責(zé)任。我國學(xué)者也有相同論調(diào)。

對于此學(xué)說，筆者認為其只是司法實踐中當(dāng)對于該問題從現(xiàn)行法中去尋求合理化解釋的一種主張，可以說很難被稱作為締約過失責(zé)任的一種理論基礎(chǔ)。一方面，該學(xué)說對于“侵權(quán)行為說”與“法律行為說”有關(guān)締約過失行為理論的爭議進行了很好的回避，并未對其進行有條理的反駁，而是從現(xiàn)行法律規(guī)定中來尋求締約過失責(zé)任具有同違約責(zé)任的獨立地位;另一方面，該學(xué)說又繼續(xù)類推適用侵權(quán)行為法和合同法，在該法的基礎(chǔ)上推理研究出締約過失行為之根本理論基礎(chǔ)。締約過失行為出現(xiàn)于雙方當(dāng)事人為了訂立合同的磋商階段，雙方那個此時并未形成合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此無法依據(jù)合同的有效存在作為其產(chǎn)生合同責(zé)任之有力論證。如果將“法律行為說”作為準(zhǔn)則，而將締約過失行為等同于違約行為，則是混淆的締約過失責(zé)任與違約責(zé)任，這種不合理的論斷實在無法令人贊同;締約過失責(zé)任以當(dāng)事人雙方在締約階段的特殊關(guān)系為依據(jù)，從而此關(guān)系中締約雙方會產(chǎn)生諸如告知、協(xié)助、警醒、保密等相關(guān)附隨義務(wù)的先合同義務(wù)。這些先合同義務(wù)并非當(dāng)事人合意，而是法律給予當(dāng)事人附加的、強制的，其屬于法律義務(wù)，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。

而侵權(quán)責(zé)任更多的給予我們每個力所能及的不侵害他人正當(dāng)利益的義務(wù)最低程度的義務(wù)要求。由此可見，附隨義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任法相比較則屬于更高層次的義務(wù)。因此，筆者認為，“法律規(guī)定說”對于法律未規(guī)定的問題處理可能會束手無策，這將使得法官無法據(jù)此作出令人信服的判決。

4、誠實信用說

締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務(wù)，造成相對人損害的，自應(yīng)負賠償責(zé)任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

筆者認為，締約過失責(zé)任是基于誠實信用原則而衍生出的并且以先契約義務(wù)為基礎(chǔ)所形成的一種責(zé)任。誠信原則屬于將道德法律化的原則，其要求雙方當(dāng)事人在民事活動中要誠實守信、兼顧雙方的利益，該原則以追求當(dāng)事人與社會利益的平衡為最終的價值取向。為了達到該目的，誠實信用原則對于締結(jié)契約的雙方當(dāng)事人要求了較高的注意義務(wù)。雙方在參與商業(yè)交易活動時應(yīng)該保持善良真誠的內(nèi)心，并且為了交易的實現(xiàn)擠進注意義務(wù);此外將誠實信用原則作為締約過失責(zé)任之理論基礎(chǔ)，一方面可以彌補法律滯后于實踐的不利狀況，另一方面還能給予法官充分的自由裁量空間，使法官可以在自由心證之基礎(chǔ)上，實現(xiàn)內(nèi)心公平、公正，從而使受害人的利益得到更好的維護。綜上所述，將誠實信用原則作為締約過失責(zé)任之理論基礎(chǔ)具有公平正義價值的彰顯以及實踐的適用性，這也是其魅力之所在。(作者單位：西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院)

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