違約金的主要作用,這一點歷來是學界爭議的焦點。對此,學術(shù)界有三種不同的觀點:
一種觀點認為,違約金的主要作用在于擔保合同的履行。認為它“是當前社會主義組織間合同擔保的主要形式,社會主義組織間的經(jīng)濟合同,如果沒有違約金的規(guī)定,就是不完整的”。因而是一種擔保方式(擔保說)。
第二種觀點認為,違約金是債務(wù)人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔的違約責任。由于違約金與傳統(tǒng)民法中擔保方式存在著性質(zhì)上的差別,所以“違約金不是債的擔保方式,立法和法學理論也不應(yīng)該要求違約金發(fā)揮債的擔保作用”(責任說)。
第三種觀點認為,違約金既是擔保方式,又是違約責任方式(折衷說)。
現(xiàn)在持第三種觀點的人越來越多。其實這三種觀點只是第二種觀點與第三種觀點之爭,因為現(xiàn)在沒有人認為違約金是一種純粹的擔保方式,將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。因而,我們這里只對第二種觀點與第三種觀點進行分析比較。
考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四:
第一、違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同,前者一般依違約金條款產(chǎn)生,是從屬于合同債務(wù)的從債,后者僅使債的標的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務(wù)是合同的從債務(wù),違約金才發(fā)生其擔保作用。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債,因而才具有擔保性。
第二,違約金的設(shè)立可以使當事人預(yù)知不履行的后果。在合同訂立以后,當事人對違約可能造成的損失及承擔的責任的范圍,均能事先了解,而當事人為避免承擔支付違約金的責任,就必須正確履行合同。正是從這個意義上說,違約金可以督促當事人嚴格履行合同,確保債權(quán)實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔保方式相同之處。
第三,第二種觀點一般以違約金債務(wù)人喪生清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔保屬性理由不充分。擔保不是保險,它只能在一定程度上起到維護債權(quán)人利益的作用,即使傳統(tǒng)的民法中的擔保方式也不能保證債務(wù)人履行到期履行債務(wù)。
第四,由于懲罰性違約金的數(shù)額較多,且多與違約所致?lián)p失無關(guān),故更能有效的督促當事人履行合同。
而持有第二種觀點的論著主要認為合同法設(shè)立違約責任制度,通過懲罰過錯違約,使債務(wù)人積極適當?shù)穆男衅淞x務(wù),從而保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上講,違約責任也是對合同的擔保。但是在擔保債權(quán)實現(xiàn)這點上,違約責任畢竟有其不足,主要體現(xiàn)在:要受制于債務(wù)人的財產(chǎn)狀況;作為事后補救顯得消極;在效力上屬于債的范疇而無法與物權(quán)對抗;違約責任多以過錯為要件而對于無過錯情形無濟于事。而在將違約責任同債的擔保做分析比較之后,可以發(fā)現(xiàn)如果說違約金有擔保功能,那也沒有超出其他違約責任方式所具有的擔保作用的限度,因而從其擔保力不夠來最終反對其具有擔保屬性。
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