行政訴訟法對行政作為訴訟與行政不作為訴訟的判決形式的規(guī)定有所不同。依據(jù)《行政訴訟法》第54條第3款“被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內(nèi)履行”的規(guī)定,履行判決只適用于行政不作為訴訟。我國法律制度對行政不作為沒有明確的界定,理論界和實務界對“什么是行政不作為”至今無法達成統(tǒng)一意見。筆者認為,行政不作為是指行政機關(guān)應該履行某一法定職責卻未實質(zhì)履行的違法行政行為。行政不作為必須同時符合三個條件:第一,行政機關(guān)應該履行法定職責,包括相對人符合要求行政機關(guān)履行某項職責的條件和行政機關(guān)具有該項職責;第二,行政機關(guān)未依法履行職責;第三,行政機關(guān)未履行職責的行為是違法行為。
區(qū)分行政作為與不作為的最終目的是為了平衡行政機關(guān)的公權(quán)與行政相對人的私權(quán)。我們應該采取最有利于該目的實現(xiàn)的標準來判斷行政拒絕行為的性質(zhì)。行政相對人與行政機關(guān)關(guān)系衡平的理想狀態(tài)應該是:行政機關(guān)能夠依法、正常行使職權(quán);行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)能夠得到行政機關(guān)的有效保護。上文理論界的第二種爭論觀點把行政機關(guān)拒絕行政相對人申請的行為都看成是不作為,過于籠統(tǒng),是對行政機關(guān)的苛求,不利于行政權(quán)的行使;而理論界的第一、三種爭論觀點僅從程序上判斷行政機關(guān)是否作為,對行政機關(guān)過于仁慈,不利于保護行政相對人的權(quán)益。筆者認為,以行政機關(guān)是否存在“有法定職責卻拒絕履行”的情況來判斷是否為行政不作為,最有利該理想狀態(tài)的實現(xiàn)。具體而言,可以通過三個因素判斷行政拒絕行為是否為行政不作為。一個因素是行政相對人是否依法應該獲得其請求的權(quán)利;二個因素是行政機關(guān)是否有相對人請求的法定職責;三個因素是行政機關(guān)是否拒絕履行法定職責。如果對三個因素的回答都是肯定的,則該行政拒絕行為為行政不作為,可稱之為不作為拒絕行為。如果三個因素中的任何一個的回答是否定的,則該行政拒絕行為為行政作為,可稱之為作為拒絕行為。行政機關(guān)因為沒有法定職責而拒絕相對人的申請,形式上“作為”,動作的實質(zhì)內(nèi)容也符合法律對其的職責要求,是行政作為,為合法行為;行政機關(guān)有法定職責卻拒絕相對人的申請,形式上雖然“作為”但是動作的實質(zhì)內(nèi)容不符合法律對其的職責要求,故是行政不作為,為違法行為。可見,行政拒絕行為包含不作為和作為兩種情況,可稱為不純粹的不作為。14例如,王某申請某行政機關(guān)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照,王某符合頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的條件,依法應該給其頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照,該行政機關(guān)有頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的職責卻拒絕王某的申請。該行政機關(guān)拒絕王某申請的行為構(gòu)成行政不作為。
2、行政拒絕行為訴訟可適用履行判決
行政拒絕行為既包括行政作為也包括行政不作為,依據(jù)行政法的規(guī)定,行政拒絕行為訴訟可根據(jù)不同的案情適用維持判決、駁回訴請判決、確認判決和履行判決。
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