1、《合同法》第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度,與我國原來的相關(guān)規(guī)定比較,無疑前進(jìn)了很多。1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”與《合同法》第73條相比,《意見》第300條明確規(guī)定債務(wù)人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的,但其適用于訴訟已終結(jié)(或者仲裁裁決已經(jīng)作出)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形。其次,依《意見》第300條,對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的第三人須直接向執(zhí)行申請人清償,而并非將第三人交付的財產(chǎn)加入債務(wù)人的總財產(chǎn),向全體債權(quán)人清償。再次,在具體的適用上,由于《合同法》第73條是以第三債務(wù)人為被告,而《意見》第300條則是以債務(wù)人為被告,兩個訴訟并不一樣,效果也有差異?？傊?《意見》第300條的規(guī)定與民法上的代位權(quán)制度在性質(zhì)、行使方法以及行使效果等并不相同。我們認(rèn)為,從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā),《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度與最高人民法院《意見》第300條可以并存,具體的優(yōu)劣可由債權(quán)人依具體案情判斷,選擇有利者適用。

2、《合同法》第73條第1款明確將債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的限定于債權(quán),且須為“到期債權(quán)”,于是便產(chǎn)生了兩個問題:一是未到期的債權(quán)能否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的?二是債務(wù)人的其他權(quán)利應(yīng)否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的?

對于第一個問題,如果債務(wù)人的債權(quán)未到期,則第三債務(wù)人可以此為由而拒絕提前給付,債權(quán)人當(dāng)然無法行使代位權(quán)。但在第三債務(wù)人破產(chǎn)場合,由于破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán),視為已到期債權(quán)(《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第31條),債權(quán)人當(dāng)然可以代位申報加入破產(chǎn)債權(quán)。