黃某向某銀行借款10萬元，用趙某的房產(chǎn)作抵押，借期為1998年1月1日至12月31日。到期后，借款人黃某未征得抵押人趙某同意就與銀行簽訂展期協(xié)議將貸款延期3個月。抵押合同無其他特別約定。事后，抵押人趙某對該展期協(xié)議未予認(rèn)可。展期到期后，銀行向法院起訴要求黃某歸還借款本息，并要求趙某以抵押的房產(chǎn)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

人們對借款人黃某應(yīng)歸還借款本息沒有爭議，但對抵押人趙某的抵押責(zé)任是否應(yīng)予免除，有不同意見。

第一種意見：本案主合同原債權(quán)已消滅，抵押人的抵押責(zé)任應(yīng)予以免除。理由是：(1)根據(jù)合同法第三十條的規(guī)定，有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方式的變更，是對合同要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。本案借款人黃某與銀行對借款10萬元的履行(還款)期限作了3個月的展期，應(yīng)視為對原借款合同實(shí)質(zhì)性的變更，借款人黃某與銀行間已形成新的法律關(guān)系，原來借期為1年的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系已消滅。而抵押合同是依附于主合同的從合同，主合同消滅，從合同也消滅，或者說，原來抵押擔(dān)保的債權(quán)已消滅。根據(jù)擔(dān)保法第五十二條的規(guī)定，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅，故抵押人趙某的抵押責(zé)任應(yīng)予以免除。(2)擔(dān)保法第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。”擔(dān)保法雖然對抵押合同沒有作此項規(guī)定，但也可由此推出，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，應(yīng)征得抵押人的同意，未經(jīng)抵押人書面同意，抵押人不再承擔(dān)抵押責(zé)任。

第二種意見：本案主合同原債權(quán)并未消滅，抵押人的抵押責(zé)任不能免除。理由是：(1)根據(jù)擔(dān)保法第五十二條的規(guī)定，抵押權(quán)與擔(dān)保債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅。本案貸款人銀行的10萬元債權(quán)并沒有因合同展期而消滅，也沒有成立新的債權(quán)，故抵押人趙某的抵押責(zé)任不能免除，抵押權(quán)將隨著債權(quán)的存在而永遠(yuǎn)存在，隨著債權(quán)的消滅而消滅。(2)擔(dān)保法第二十四條的規(guī)定僅僅是針對保證合同而言，對抵押合同并不適用。

上述兩種意見分歧的焦點(diǎn)有三：一是本案10萬元借款是否因展期而轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?或者說，原抵押擔(dān)保的債權(quán)是否已隨展期協(xié)議的簽訂而消滅?二是抵押權(quán)是否隨著債權(quán)的存在而永遠(yuǎn)存在?三是抵押擔(dān)保的主合同未經(jīng)抵押人書面同意而變更的，抵押人是否一概免責(zé)?

針對以上三個分歧焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為：

(一)借款展期并未消滅原合同債權(quán)而成立新債權(quán)。

從社會生活實(shí)際來看，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商變更主合同是頗為常見的，而主合同變更的具體情況又是多種多樣的，有合同主體的變更(這實(shí)際上是合同的轉(zhuǎn)讓)，如主合同債權(quán)人或債務(wù)人的更換;有合同法律關(guān)系屬性的改變，如租賃合同變?yōu)?a href='http://www.sdjlnm.com/contract/80.html' target='_blank' data-horse>贈與合同;有合同內(nèi)容的變更，即合同當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的變更，如借款數(shù)額、期限、貸款利率的變化;有合同附屬條款的變更，如關(guān)于協(xié)議管轄、仲裁條款的改變。

根據(jù)變更的內(nèi)容對主合同的不同影響，以上多種情況又可分為兩類：一類是對主合同實(shí)質(zhì)性變更，如對合同主體、主要內(nèi)容的變更。這種變更將引起合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，一般會影響擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任。另一類是對主合同的非實(shí)質(zhì)性變更，即不引起主合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系改變的變更，如合同附屬條款的變更，這種變更一般不會影響擔(dān)保人的責(zé)任。而主合同實(shí)質(zhì)性變更，又可細(xì)分為兩種情況：一是不改變合同法律關(guān)系，只是對該權(quán)利義務(wù)關(guān)系有所改變，如合同內(nèi)容的變更。二是引起合同法律關(guān)系消滅、產(chǎn)生的變更，如合同主體的變更和合同法律關(guān)系性質(zhì)的變更。此二種變更，顯然都動搖和改變了原合同法律關(guān)系的基礎(chǔ)，使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生了質(zhì)的改變。此時，原合同關(guān)系消滅，新合同關(guān)系成立，或者說，原債權(quán)消滅，新債權(quán)產(chǎn)生。如果是抵押擔(dān)保合同的主合同發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變更，則依擔(dān)保法第五十二條的規(guī)定，抵押權(quán)隨著債權(quán)的消滅而消滅。

而在本案中，主合同履行期限的變更只是對主合同的權(quán)利義務(wù)作了部分改變，并未引起原合同法律關(guān)系的消滅或產(chǎn)生，故第一種意見的第1條理由難以成立。同時還需要指出的是，合同法第三十條僅僅是對合同訂立時要約與承諾所作的具體規(guī)定，其歸屬于該法第三章“合同的訂立”，該法第五章則專門對合同的變更與轉(zhuǎn)讓作了規(guī)定。有關(guān)合同訂立的規(guī)定不能直接適用于合同變更。

(二)抵押權(quán)并非隨著債權(quán)的存在而永遠(yuǎn)存在。

擔(dān)保法第五十二條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”。據(jù)此，從邏輯上可推導(dǎo)出“債權(quán)存在的，抵押權(quán)也存在”的結(jié)論，也即抵押權(quán)隨著債權(quán)的存在而存在，隨著債權(quán)的消滅而消滅。即使債權(quán)已超過訴訟時效，債權(quán)人對債務(wù)人已喪失了勝訴權(quán)，但債權(quán)并未消滅而仍然存在，則抵押權(quán)亦仍然存在，抵押權(quán)人仍可要求抵押人承擔(dān)責(zé)任。這就使抵押權(quán)人有權(quán)在其債權(quán)未受全部清償而期限屆滿后的任何時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)(第二種意見就是如此)，造成抵押物在債權(quán)消滅之前的很長時間內(nèi)有隨時被追及變價、拍賣的危險，第三人可能不愿購買或租賃這種權(quán)利不確定物，限制了物的流轉(zhuǎn)和使用。

如果抵押權(quán)人長期不行使抵押權(quán)，卻不受法律限制，等于鼓勵其怠于行使權(quán)利。顯然，這說明擔(dān)保法第五十二條有立法上的疏漏。為彌補(bǔ)這一疏漏，2000年12月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條第二款規(guī)定：擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。根據(jù)這一解釋，對在抵押權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)訴訟時效完成后二年內(nèi)行使抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持;反之，對在主債權(quán)訴訟時效完成后二年之后要求行使擔(dān)保物權(quán)的，則不予支持。由此可見，抵押權(quán)并非隨著債權(quán)的存在而永遠(yuǎn)存在，而是依法受到一定的時間限制。這種時間限制是法定的，當(dāng)事人或抵押物登記部門不得自選約定或設(shè)定，因為《解釋》第十二條第一款明確規(guī)定：當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。根據(jù)上述司法解釋，抵押權(quán)并非隨著債權(quán)的存在而永遠(yuǎn)存在，故上述第二種意見的第1條理由也是難以成立的。

(三)抵押人并不能因主合同未經(jīng)其同意變更而一概免責(zé)。

這就涉及到如何正確理解和適用擔(dān)保法第二十四條之規(guī)定的問題。擔(dān)保法第二十四條之規(guī)定是否意味著，債權(quán)人與候選人協(xié)商對保證合同所進(jìn)行的任何變更，只要沒有保證人的同意，保證人都可免責(zé)?

為明確立法意圖，便于司法操作，《解釋》第三十條對此作了具體的說明與解釋，其第一款規(guī)定，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。其第二款針對主合同履行期限變更的情況作了特別規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。根據(jù)這一司法解釋，不能因為主合同雙方當(dāng)事人未經(jīng)保證人書面同意延長履行期限而免除保證人的責(zé)任，但保證人也不能對根據(jù)延長的履行期限承擔(dān)保證責(zé)任，而仍在原約定或法定的保證期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

以上這些規(guī)定與解釋雖然是針對保證合同而言，但筆者認(rèn)為，其所包含的法理，抵押合同也可參照。據(jù)此，再結(jié)合擔(dān)保法第十二條第二款的規(guī)定，就不難得出這樣的結(jié)論：主合同雙方當(dāng)事人未經(jīng)抵押人書面同意對履行期限延長的，抵押人承擔(dān)抵押責(zé)任的期間仍為原合同債權(quán)訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)。具體來說，原合同債權(quán)還款期限為1998年12月31日，如果沒有訴訟時效中斷、中止的情況，其訴訟時效至2000年12月31日，訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)至2002年12月31日，抵押人在此法定期間內(nèi)依法承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任?，F(xiàn)主合同未經(jīng)抵押人書面同意展期至1999年3月31日，其訴訟時效亦延至2001年3月31日，如無時效中斷、中止的情況，訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)至2003年3月31日。抵押人對超過原合同的3個月時間(2003年1月1日至3月31日)依法免責(zé)。