停工留薪期的待遇不是工資，不能享受雙倍工資

裁判要點

《勞動合同法》第82條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。這個工資是指勞動者正常工作的對價。如果因事假、病假、停工留薪等并沒有能正常工作，就不應該享受雙倍工資的待遇。

基本案情與爭議焦點

基本案情：2011年12月12日，黃某經(jīng)人介紹到某某租賃站工作，隨即被派往九寨溝某工地，對于某某租賃站租賃給他人的混凝土輸送泵進行管理和維護;雙方未簽訂勞動合同，某某租賃站沒有為黃某辦理社會保險。同年12月15日，黃某在工作中受傷，經(jīng)住院381天，于2012年12月28日出院。黃某在工作期間，由九寨溝某工地負責吃、住;黃某出院后未再到某某租賃站上班;某某租賃站沒有向黃某支付過工資。2012年9月3日，黃某向成都市成華區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該仲裁委員會裁決確認某某租賃站與黃某之間形成了事實勞動關(guān)系;該仲裁裁決已經(jīng)發(fā)生法律效力。同年9月27日，黃某申請工傷認定，成都市人力資源和社會保障局認定黃某為工傷。2013年3月4日，經(jīng)黃某申請，成都市勞動能力鑒定委員會鑒定黃某為九級傷殘。2013年5月3日，黃某向成都市成華區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該仲裁委員會裁決由某某租賃站向黃某支付一次性傷殘補助金、醫(yī)療補助金和就業(yè)補助金、停工留薪期工資、2012年1月13日至同年12月28日期間的二倍工資余額3.3萬元、經(jīng)濟補償金等待遇共計122919.3元，裁決駁回黃某的其他請求。

某某租賃站不服該仲裁裁決，在收到仲裁裁決書后13天向原審法院提起本案訴訟。審理中，對于仲裁裁決的金額，某某租賃站認為，對一次性傷殘補助金、醫(yī)療補助金和就業(yè)補助金等無異議，但停工留薪期工資最長不能超過12個月、不應當支付二倍工資余額和經(jīng)濟補償金;黃某認為，停工留薪期工資應計算住院381天，仲裁裁決支付11個月未簽訂勞動合同雙倍工資。

一審法院認定，關(guān)于未簽訂勞動合同的二倍工資和經(jīng)濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同;已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同;第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。黃某在雙方建立勞動關(guān)系后僅幾天就遭受工傷，爾后住院治療，其在治療期間雖然應當享受工傷保險待遇，但不能履行勞動義務、某某租賃站未再實際用工，故某某租賃站可以不向黃某支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資。

宣判后，原審被告黃某不服，向本院提出上訴，原審認為黃某在治療期間未履行勞動義務，判令某某租賃站不向黃某支付未簽訂勞動合同的二倍工資，原審認定錯誤。

二審認為，關(guān)于黃某所提某某租賃站應支付其未簽訂勞動合同的二倍工資問題。黃某入職幾天后即受傷入院，某某租賃站此時并未負有支付黃某二倍工資的義務;在黃某受傷后直至勞動關(guān)系解除，黃某均未向某某租賃站提供勞動，故原審根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規(guī)定，判決某某租賃站不向黃某支付未簽訂勞動合同的二倍工資并無不當。黃某的該項上訴理由不成立，本院不予支持。

適用法律

《中華人民共和國勞動合同法》

第十條建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄;

(四)考勤記錄;

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

上海高院民事法律適用問答》(2013年第1期)

五、關(guān)于勞動爭議案件中確定經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時是否需要將加班工資包括在內(nèi)的問題

有的法院反映，一些用人單位加班已成為常態(tài)，勞動者的勞動報酬一般由最低工資和加班費組成，如在確定經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不將加班費計算在內(nèi)，則可能導致用人單位支付的經(jīng)濟補償金過低的問題。我們認為，第一、經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。第三，從原勞動部《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定來看，也應認為經(jīng)濟補償金不包含加班費。綜上，我們認為在計算經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不應將加班工資包括在內(nèi)。

如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。

法律分析

1994年出臺的《勞動法》的第16條和第19條就明確規(guī)定了用人單位和勞動者之間建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。實踐中，很多用人單位出于各種原因無視法律強制性規(guī)定，不與不簽訂書面的勞動合同。當發(fā)生勞動爭議時，勞動者常因無勞動合同，而不能證明自己的主張。為了切實貫徹勞動合同制，《勞動合同法》規(guī)定，如果用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同，就要承擔相應的法律責任。這里包括三層含義：

一是用人單位自用工之日起一個月內(nèi)必須與勞動者訂立勞動合同，勞動合同應當具備以下條款：(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內(nèi)容和工作地點;五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護;(九)法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。

二是勞動合同必須以書面形式訂立，并且由單位承擔舉證責任，如果單位不能舉證則承擔不利的后果;

三是如果用人單位自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，直接適用無固定期限勞動合同的有關(guān)規(guī)定。

勞動合同法為了更好地保護勞動者的合法權(quán)益，對用人單位故意不簽訂書面勞動合同或者拖延簽訂勞動合同，以及故意不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，規(guī)定了“應當向勞動者每月支付二倍的工資”這樣一個懲罰性的賠償制度。懲罰性賠償，又叫做懲戒性賠償，它指的是對受害方的實際損失予以補償性賠償之外的賠償，通常是因為侵權(quán)方的一些特殊的不當行為所致，其目的就是為了懲罰和阻止一些特定的行為，特別是故意或惡意所致的行為。

勞動合同法中適用于懲罰用人單位的違法行為，同時也是督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同，從而保護作為弱者一方的勞動者的合法權(quán)益，維護勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

雙倍工資的計算基數(shù)常見的有三種觀點：一是雙倍工資基數(shù)應當按照勞動者應得工資為標準確定，包括各種稅費在內(nèi)，因為計算基數(shù)最大，勞動者多采用此觀點;第二種觀點認為雙倍工資基數(shù)以實得工資為標準確定，即，在應得工資基礎(chǔ)上扣除各種稅費后發(fā)到勞動者手里的的“裸體工資”，因為計算簡單，仲裁和司法機關(guān)多喜此種方式;第三種觀點認為雙倍工資基數(shù)以勞動者正常工作時間工資為標準確定，不應包括加班工資等，因為計算基數(shù)最小，用人單位多采用此觀點。因為工資其本意就是用人單位支付的勞動者的勞動的對價，所以蔡*劍律師傾向于第三種觀點。首先考量雙倍工資的計算基數(shù)應按照《勞動合同法實施條例》第二十七的規(guī)定，月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，因此，應該扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的工資予以確定。于是如果勞動者在應當支付雙倍工資的11個月工作期間，請事假、工傷醫(yī)療期的停工留薪、患病或非因工負傷醫(yī)療期等，因為正常勞動時間工資勞動者本來就沒有按正常時間提供勞動，所以就沒有正常工資。本案法院以勞動者“不能履行勞動義務”,用人單位“未再實際用工”為由駁回勞動都的訴訟請求。

律師心得

第一，對于雙倍工資的仲裁時效的問題。根據(jù)我們經(jīng)驗，許多外地的仲裁和司法機構(gòu)都已采納“主觀判斷標準說”的觀點，即應該嚴格按照勞動者知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。但在成都市勞動仲裁范圍內(nèi)，仍然采用“客觀判斷標準說”，即用人單位對勞動者的違法行為是持續(xù)性的，由于違法行為持續(xù)尚未終了，則仲裁時效應從違法行為終止后或者勞動者提出時開始計算，所以只要解除勞動合同后，一年內(nèi)主張雙倍工資，勞動者就可以獲得十一個月的雙倍工資。根據(jù)我們與相關(guān)領(lǐng)導溝通后，這一現(xiàn)象在未來的不久的時間會進行一定程度上的修改。成都范圍內(nèi)的法院采大多數(shù)觀點認為，追索雙倍工資的時效應當以月為單體事件而不是作為整體事件。比如，勞動者2013年1月1日與用人單位建立勞動關(guān)系而未簽訂勞動合同，追索2013年2月份雙倍工資的差額部分其時限不得超過2014年2月底，依此類推。

第二，對于勞動關(guān)系確定的證據(jù)。雙倍工資的前提是勞資雙方存在事實勞動關(guān)系，所以我們建議勞動者保存好相關(guān)證據(jù)，如：1、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;2、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;4、考勤記錄。有時候其他勞動者的證言也可以作為相應證據(jù)。