公司治理結(jié)構(gòu)，特別是上市公司治理結(jié)構(gòu)，不僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)管理問(wèn)題，也是一個(gè)重要的法律問(wèn)題。從我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀來(lái)看，完善公司治理結(jié)構(gòu)需要解決法律規(guī)范中的三個(gè)基本問(wèn)題：第一，公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范中允許多少當(dāng)事人意思自治？中國(guó)許多上市公司的問(wèn)題都與此有關(guān)。讓我們從一個(gè)簡(jiǎn)單的案例開(kāi)始。我國(guó)《公司法》對(duì)首席執(zhí)行官及其職權(quán)沒(méi)有規(guī)定。在中國(guó)企業(yè)中，除了董事長(zhǎng)和經(jīng)理之外，還設(shè)置CEO是否違法？細(xì)化一下，本案的核心問(wèn)題是：什么是法律沒(méi)有規(guī)定的，是允許的還是禁止的？《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定，合同無(wú)效的原因之一是：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。憲法和合同具有相似的性質(zhì)。我們可以這樣理解：公司章程中任何違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的條款，均視為違法無(wú)效。這一法律規(guī)定限制和縮小了無(wú)效的范圍。需要注意的是，有兩個(gè)限制性詞語(yǔ)：一是違反法律、行政法規(guī)，沒(méi)有任何政府規(guī)范性文件，甚至地方性法規(guī)也沒(méi)有納入其中；第二，違規(guī)行為必須是強(qiáng)制性的，不能武斷。第一個(gè)界限容易劃清，第二個(gè)界限則困難得多

關(guān)于公司法中哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，存在許多爭(zhēng)議。有人認(rèn)為《公司法》與《合同法》的性質(zhì)是一樣的，當(dāng)出現(xiàn)歧義時(shí)，應(yīng)將其解釋為任意規(guī)范。我認(rèn)為要解決這個(gè)問(wèn)題，首先要區(qū)分上市公司和非上市公司，上市公司應(yīng)該有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次，要區(qū)分股份有限公司和股份有限公司。有限公司應(yīng)該有更多的武斷規(guī)范。在公司治理結(jié)構(gòu)、公司意志機(jī)構(gòu)（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）的設(shè)置和職權(quán)、法定代表人（董事長(zhǎng)）等方面，公司章程的修改和表決程序中涉及的對(duì)中小股東利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是法律主義（強(qiáng)制性規(guī)范）。在此基礎(chǔ)上，允許其他方面在公司章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司治理結(jié)構(gòu)方面，對(duì)于什么可以放開(kāi)，什么必須嚴(yán)格控制，還缺乏科學(xué)的界定。一味嚴(yán)格管理，凡事都是強(qiáng)制性規(guī)范，不利于公司根據(jù)自身的不同情況創(chuàng)造出各種行之有效的管理模式，更何況世界管理模式也在日新月異。一元化而不多元化不利于公司的發(fā)展第二，股東（特別是大股東）與公司利益在公司治理結(jié)構(gòu)法律規(guī)范中的一致程度如何？公司法的一個(gè)基本原則是：公司有兩個(gè)主體，兩個(gè)權(quán)利，兩個(gè)利益，兩個(gè)責(zé)任。股東和公司是不同的主體，所以他們的權(quán)利、利益和責(zé)任自然是不同的。公司的利益不能等同于股東的利益。另一方面，公司最高管理機(jī)構(gòu)董事會(huì)成員均由控股股東和大股東提名和推選。董事會(huì)幾乎不可能不為大股東和控股股東的利益著想。從法律制度的角度來(lái)看，防止控股股東為了自身利益操縱公司存在諸多制度安排。最重要的是介紹“次級(jí)債權(quán)”的理論與實(shí)踐，“次級(jí)債權(quán)”理論源于美國(guó)公司判例法中的“深巖原則”（deep-rock），只要法院認(rèn)定被告公司的經(jīng)營(yíng)完全由控股公司控制，其經(jīng)營(yíng)方式主要是為了控股公司的利益，可以判斷控股公司對(duì)被指控公司的債權(quán)應(yīng)當(dāng)從屬于被指控公司的其他債權(quán)，這就是次級(jí)債。1980年臺(tái)灣《公司法》修訂時(shí)，取消了“股份公司”一章，改為“關(guān)聯(lián)企業(yè)”。在“關(guān)聯(lián)企業(yè)”一章中，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行了界定，并對(duì)控股公司（下屬公司）的債權(quán)進(jìn)行了界定，“無(wú)論是否具有排他性權(quán)利或優(yōu)先權(quán)，當(dāng)下屬公司破產(chǎn)或依照破產(chǎn)法和解時(shí)，或者依照本法規(guī)定進(jìn)行重組或者專(zhuān)項(xiàng)清算的，應(yīng)當(dāng)清償從屬公司的其他債權(quán)。”筆者認(rèn)為，我國(guó)《公司法》也應(yīng)規(guī)定這一原則，即控股公司對(duì)被告公司的債權(quán)在一定情況下可以視為次級(jí)債權(quán)。至于如何界定這種“特定情況”，我們可以從嚴(yán)，也可以從寬。但從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，我們應(yīng)該從嚴(yán)。只要有證據(jù)證明控股公司利用其控制地位，非法占有或者獲利于被指控公司的財(cái)產(chǎn)或者業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“次級(jí)債權(quán)”。第三，司法權(quán)在多大程度上可以介入公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范？我們從加勒比島國(guó)TCI（Turks

群島）的法院判決和我們自己的國(guó)際仲裁實(shí)踐來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題。在中國(guó)的外商投資企業(yè)，其全資控股公司設(shè)在TCI（特克斯和凱科斯群島）。該島最高法院決定任命該公司的一名合伙人為該公司的接管人/經(jīng)理。根據(jù)國(guó)家法律，接管人有很大的權(quán)力，他有權(quán)“使用公司的公章和印章”，有權(quán)“以公司的名義和代表公司采取各種行動(dòng)，簽署任何合同、收據(jù)或其他文字。”根據(jù)法院的判決，接管人簽署公司文件，要求更換在華外商投資企業(yè)董事會(huì)成員。這個(gè)判決和文件有效嗎？這是有爭(zhēng)議的

普通的法國(guó)家庭法院有很多權(quán)力和廣泛的領(lǐng)域來(lái)介入公司糾紛。例如，美國(guó)《特拉華州公司法》第225條規(guī)定，法院可以在董事會(huì)選舉中審理有關(guān)董事任命的爭(zhēng)議；第二百二十六條規(guī)定，公司管理陷入僵局（癱瘓）時(shí)，法院可以指定公司的接管人等，這在我國(guó)《公司法》中沒(méi)有規(guī)定。對(duì)于法院介入我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的爭(zhēng)議，也有不同的看法。有人主張法院應(yīng)當(dāng)盡量減少管理領(lǐng)域的糾紛：對(duì)于股東之間的股權(quán)糾紛，法院應(yīng)當(dāng)受理，但不應(yīng)當(dāng)涉及簡(jiǎn)單的管理糾紛。但我認(rèn)為管理層的爭(zhēng)議越來(lái)越多。在過(guò)去，這是一種行政解決辦法。現(xiàn)在，行政權(quán)力的退出是一個(gè)很好的現(xiàn)象。但是，行政權(quán)力退出的空白應(yīng)以司法權(quán)為補(bǔ)充。否則，糾紛解決的空白點(diǎn)將給公司帶來(lái)巨大損失，這對(duì)任何股東甚至雇員都是不利的。我們應(yīng)該像英美法系國(guó)家的公司法一樣，擴(kuò)大司法權(quán)介入的范圍，而且我國(guó)的司法救濟(jì)手段還不夠。民法通則中現(xiàn)存的十種民事責(zé)任形式主要是保護(hù)物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)的侵害，而股東權(quán)利的救濟(jì)則顯得蒼白無(wú)力。例如，在國(guó)際仲裁案件中，除中方違約侵害外方財(cái)產(chǎn)利益外，外方也有違約行為：根據(jù)合資合同和公司章程，董事長(zhǎng)為外方，總經(jīng)理由中方提名。不過(guò)，外方同意在沒(méi)有中方董事會(huì)參與的情況下“解聘”中方總經(jīng)理，然后自行提名新的總經(jīng)理。如果外方當(dāng)事人違反仲裁裁決，中方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提名并指定中方當(dāng)事人指定的人擔(dān)任總經(jīng)理，但法院如何執(zhí)行？在中國(guó)，沒(méi)有英美法系國(guó)家法院的“禁令”，也沒(méi)有英美法系國(guó)家法院直接干預(yù)糾紛管理，甚至任命管理人員的權(quán)力。這樣的判決和裁決沒(méi)有強(qiáng)制力的支持