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根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條第二款規定,當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,在合同法第一百一十四條第二款中,一般可以認為“超過所造成的損失”。對于約定違約金是否過高的舉證責任分配,無論違約金是否過高,違約方應先承擔索賠責任,再承擔能使法院合理懷疑違約金是否過高的舉證責任。法院對量刑是否過高有合理懷疑后,可以將舉證責任分配給守約方,守約方對其實際損失承擔舉證責任。最后,法院將根據守約方的實際損失進行判決。需要注意的是,設立違約金的目的是免除違約損失的舉證責任,因此不宜對守約方的舉證要求苛刻。針對法院是否需要調整約定違約金的問題,約定違約金的調整應堅持“以當事人申請調整為主,法院主動調整為例外”的原則。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款的規定,當事人可以約定一方違約時,應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定違約金數額的計算方法違約。由此可見,只要當事人對違約金的約定是意志的真實表達,其效力就應當得到肯定,法律應當充分尊重和保護當事人的意思自治。同時,該條第二款規定,約定的罰款低于或者高于造成損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構增加或者適當減少。本條賦予當事人請求法院或者仲裁機構調整的權利,但調整的前提是當事人應當主動申請。當事人未明確提出調整違約金的,因合同關系是當事人之間的利益關系,即使違約金數額過高或者過低,當事人自愿接受,應視為放棄行使自己的訴訟權利,法院不應主動代表一方當事人行使訴訟請求權。當然,如果合同當事人的違約金涉及公眾、國家等利益,即使當事人沒有要求調整,法院也有必要主動介入。
合同一方通過訴訟或仲裁申請調整違約金。法院或者仲裁機構在確定違約金時,應當首先確定違約造成的損失,并根據實際損失綜合權衡合同履行程度、當事人過錯、預期利益等因素。約定的違約金低于造成的損失的,可以增加;約定的違約金高于造成的損失的,可以適當減少。
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