在房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐中，一方出錢，另一方出地。除合資項(xiàng)目公司外，“共建”和“參與”是房地產(chǎn)開發(fā)商或投資者共同選擇的合作開發(fā)模式。無論是“共建”還是“參建”的定義，所有與房地產(chǎn)相關(guān)的法律法規(guī)中都沒有一章。從“參建”的法律淵源出發(fā)，筆者試圖分析最高法院《關(guān)于審理國有土地使用權(quán)糾紛案件適用法律的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）中“參建”效力的變化，并結(jié)合司法解釋關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)的規(guī)定。

I.“參建”的法律淵源

“共建”和“參建”來自《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答（以下簡稱《解答》）最高法院于1995年12月27日出版。《批復(fù)》第十八條規(guī)定“土地使用權(quán)享有方以土地使用權(quán)作為投資”與他人簽訂的共建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。除共建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。土地使用權(quán)變更登記手續(xù)未辦妥的，一般認(rèn)為共建合同無效，但雙方已實(shí)際履行合同，或者房屋已基本完工，沒有其他違法行為的，則認(rèn)為共建合同有效，責(zé)令當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”根據(jù)《答復(fù)》的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，相關(guān)專業(yè)人士逐步將已辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)歸為“共建”，而未辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)為“參與”。

如果合作開發(fā)房地產(chǎn)被判定為無效的“參與”合同，投資者很難獲得全部利益。上述答復(fù)明確規(guī)定，在建、竣工房屋的所有權(quán)歸土地參與人所有，而支付價(jià)款的參與人有三種處理方式：（一）資金未投入實(shí)際建設(shè)的，按土地用途投資及類似銀行貸款利息同期返還；（2）資金已轉(zhuǎn)為在建項(xiàng)目的，可以返還投資，并根據(jù)當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)的利潤給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；（3）房屋已建成的，視為投資者應(yīng)分擔(dān)的房地產(chǎn)份額作為損失按目前市場估價(jià)或投資占房屋成本的比例計(jì)算，并由參建方給予補(bǔ)償。雖然我們盡最大努力從公平的角度考慮投資者的利益，但投資者仍然不能按照房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議享受雙方約定的利益，其利潤率大大降低。根據(jù)最高人民法院2005年6月18日頒布的司法解釋，“參與建設(shè)”的合作模式終于獲得了法律地位。你知道嗎