雖然保證合同是無償的,即保證人只對主債權人負責,但在保證人與主債務人的關系中,保證人對債務人的擔保一般是以債務人的委托為基礎的,往往以主債務的清償為條件。而且,擔保成立后,擔保人對債務人也有一定的權利,這是我國擔保法確認的擔保人的追索權。這種權利有助于保證人從主債務人處獲得對后者利益的履行。但是,為了保護擔保人的利益,進一步增加擔保人提供擔保的積極性,筆者認為在我國立法中也應賦予擔保人代位求償權。1、 保證人代位權制度的含義是保證人在承擔保證責任后,取代債權人的地位,行使債權人原有的權利。大陸法系國家或地區的民法大多賦予擔保人代位權。在傳統的民法理論體系中,保證人代位權、合伙人追索權和保險代位權屬于第三人代位權制度,不同于債權人代位權作為債權保全的重要措施之一。第三人代位權制度是指與債務履行有利害關系的第三人在代表債務人清償債務后,可以以自己的名義代位行使債權。由于保證人在承擔保證責任后可以以自己的名義對主債務人行使債權,因此保證人的代位權屬于第三人代位權的范疇。代位權作為債權的擔保權,是債權人為了實現債權而將債務人的權利代位給第三人的權利。代位權的目的是使代主債務人履行債務的保證人能夠向因其清償而獲得利益的主債務人追償利益。代位權的目的是維護債務人的財產,使債務人的責任財產不致不當減少,從而實現債權。由此可見,兩者有著本質的區別。需要指出的是,這種代位權并不是擔保人作為人的擔保所獨有的,抵押、質押等物的擔保人在代表主債務人承擔擔保責任后,也可以取得這種代位權。而且,由于擔保人承擔擔保責任后依法取得原債權,本案中,債權實際上是作為主合同以外的第三人依法從原債權人轉移給擔保人的,而保證人的代位權在性質上屬于債權的法定轉讓,不同于一般意義上的債權轉讓,即基于協議的債權轉讓也不同。2、 建立擔保人代位權制度的必要性。由于保證人代位權與保證人追償權存在差異,說明代位權制度不能被追償權制度所取代。而且,更重要的是,在實踐中必須建立代位權制度,特別是在原債權有擔保時,保證人代位權制度的存在對原債權有擔保時意義重大,保證人的追索權是保證人享有的一項新的權利,保證人不能以其追索權要求原債權的擔保。當主債務人缺乏履行能力時,保證人的追索權可能無法實現。當保證人有代位權時,由于保證人可以取得原債權的擔保,當主債務人缺乏履行能力時,保證人可以通過行使擔保權實現債權。因此,筆者認為應在我國立法中建立保證人代位權制度,使保證人的利益得到更充分的保護。全面保護擔保人利益的結果是提高擔保人提供擔保的積極性,從而最終起到鼓勵交易、活躍資金流通的作用。事實上,世界上一些國家,如法國,不僅確認了保證人的追索權,而且明確規定了保證人的代位求償制度。
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