1、 《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)根據(jù)取得的理由不同,可以分為兩種:一種是通過用人單位和集體組織成員訂立土地承包經(jīng)營合同,即通過村里家庭承包的方式取得;另一種是通過村里家庭承包的方式取得;另一種方式,即“四荒”承包,是通過招標、拍賣、公開征求意見等方式設定的土地承包經(jīng)營權(quán)。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十條規(guī)定:“國家保護承包人依法自愿有償轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。”。第三十二條規(guī)定:“家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán),依法可以通過轉(zhuǎn)包、出租、交換、轉(zhuǎn)讓等方式轉(zhuǎn)讓。”。第四十九條規(guī)定:“農(nóng)村土地采用招標、拍賣、公開征求意見等方式承包,依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證書或者林權(quán)證書的,土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、投資、抵押或者其他方式。”。第五十條:“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的,承包人死亡,依照繼承法的規(guī)定繼承其應得的承包收入;在承包期內(nèi),繼承人可以繼續(xù)承包。”土地承包法第三章“其他承包方式”規(guī)定了本條,不適用于家庭承包。此外,按揭還受到相關(guān)限制。《合同法》和《物權(quán)法》只規(guī)定了四荒土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán),但對家庭承包經(jīng)營權(quán)是否可以抵押沒有明確規(guī)定。根據(jù)《擔保法》第三十四條第二款的規(guī)定,耕地、私山、私地等集體所有的土地使用權(quán)屬于不能抵押的財產(chǎn)。可見,現(xiàn)行立法對家庭承包的土地能否抵押持否定態(tài)度。因此,土地能否抵押,取決于土地承包經(jīng)營權(quán)的取得方式。以家庭承包方式取得的,不能抵押;以其他方式取得的,可以抵押。但要滿足三個條件:一是抵押土地使用權(quán)必須明確界定為荒地使用權(quán);二是荒地抵押人有承包經(jīng)營權(quán);三是必須征得用人單位同意。有了這三個條件,按揭是合法的。
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