1、 目的：保護令案件的證明對象。由此可以推斷，草案起草人在保護令案件中，將“遭受家庭暴力”和“家庭暴力風險”作為家庭暴力的選擇性證明對象。其中，“家庭暴力風險”為“未來家庭暴力”，屬于保護令案件。保護令的目的是防止“未來家庭暴力”的發(fā)生，從而避免對申請人的人身和精神虐待。但是，未來的家庭暴力尚未發(fā)生，因此只是處于“家庭暴力風險”的狀態(tài)，因此在保護令的情況下，將“家庭暴力風險”作為證明對象是合理的。然而，“遭受家庭暴力”是“過去的家庭暴力”，而“家庭暴力風險”屬于“未來的家庭暴力”，是否適合作為保護令案件的證明對象？家庭暴力案件大致可分為三類五類：第一類是懲罰型家庭暴力案件，包括刑事偵查案件和治安處罰案件；第二類是賠償型家庭暴力案件，包括傷害賠償案件和離婚賠償案件；第三類是防衛(wèi)型家庭暴力案件，而保護令案件就是這類家庭暴力案件。前兩類家庭暴力案件屬于“既往家庭暴力”范疇，應(yīng)作為證明對象。保護令制度的意義不在于追究“既往家庭暴力”的責任，以屬于“既往家庭暴力”的“遭受家庭暴力”作為證明對象似乎不妥。然而，法律諺語說，“法律不是用來取笑的”，司法機關(guān)必須真誠地解釋法律。因此，如果全國人大草案獲得通過，原第二十六條第三款保持原樣，就有必要合理理解“遭受家庭暴力”保護令案件的法律證明對象：申請人已遭受“家庭暴力”，并根據(jù)案件的周期性特征家庭暴力，被調(diào)查者的家庭暴力可能再次發(fā)生。這樣，“遭受家庭暴力”與“家庭暴力風險”（家庭暴力的延續(xù)）之間就存在因果關(guān)系，“遭受家庭暴力”是證明“家庭暴力風險”的方式之一。有鑒于此，我們可以將保護令案件的證明對象分為兩個層次：“遭受家庭暴力”是保護令案件的主要證明對象或基本證明對象，而“家庭暴力風險”是保護令案件的最終證明對象或主要證明對象。二是在何種程度上：保護令案件的證明標準是家庭暴力案件證明規(guī)則的核心。在上述不同類型的家庭暴力案件中，國家處罰案件的家庭暴力證明最為嚴格，應(yīng)符合事實清楚、證據(jù)充分的要求，尤其是刑事案件。家庭暴力民事賠償?shù)淖C明只需要達到舉證的優(yōu)越程度，即有很大的概率。此外，鑒于婚姻家庭暴力等家庭案件通常具有隱蔽性，受害人難以自行取證，還應(yīng)加大權(quán)威取證的干預(yù)力度，并引入表見證據(jù)規(guī)則，降低被害人對家庭暴力的證明難度。但保護令案件不應(yīng)照搬上述兩類家庭暴力案件的證明標準。有必要建立與家庭暴力特征相適應(yīng)的證明標準。

如前所述，保護令的目的是防止“未來的家庭暴力”，而不是懲罰或追究“過去的家庭暴力”。而且，保護令的性質(zhì)屬于民事令狀，民事令狀通常不涉及案件的實體審理，也不直接對應(yīng)訴訟標的的發(fā)生。因此，不存在既判力事項的產(chǎn)生，也不存在引起法律關(guān)系出現(xiàn)、變化和消滅的可能性。簡言之，保護令不具有與判決相同的既判力和形成力。因此，不涉及當事人實體權(quán)利的處分和法律責任的追究，認定其所依據(jù)的可能存在的“家庭暴力風險”也不具有事實上的預(yù)測力。因此，保護令案件中家庭暴力的證明標準只需要法官形成家庭暴力風險達到低概率即50%以上弱優(yōu)勢的基本保證標準。當然，根據(jù)這一證明標準發(fā)出保護令，可能會導(dǎo)致某些“錯誤”，限制或禁止被申請人與家庭暴力有關(guān)的具體行為，也會對其產(chǎn)生負面影響。然而，當被申請人的行為自由可能與申請人的人身安全發(fā)生沖突時，保護更大的利益是法律的價值取向和司法的基本立場。這也是兩害相權(quán)取其輕、有備而來的常識要求，更何況目的合法性的法律依據(jù)。回顧全國人大草案第二十六條，保護令案件中家庭暴力的證明標準明顯過高。因為“苦”、“面”、“實”的表述顯然是客觀現(xiàn)實的，甚至可以與刑事證明的“確定性”和“充分性”聯(lián)系起來。因此，本文建議將標準改為低概率的弱優(yōu)勢標準。第三，如何操作：保護令案件的證明方法。申請人應(yīng)當提交證明“家庭暴力風險”的初步證據(jù)，包括傷害照片、舉報證明、證人證言以及其他與“家庭暴力風險”有關(guān)的間接證據(jù)。毋庸諱言，申請人最好有被申請人家庭暴力的直接證據(jù)。但作為對申請人提供證據(jù)的要求，它不是直接證據(jù)，而只是初步證據(jù)，屬于間接證據(jù)。還應(yīng)當指出，全國人民代表大會草案第二十條規(guī)定的“公安機關(guān)的警務(wù)記錄、警告信、傷害鑒定意見等證據(jù)”，只是可以用來證明家庭暴力的證據(jù)，不限于這些證據(jù)，不能理解為必須提交或只能使用的證據(jù)。其次是法官的審查判斷是否符合證明標準。它包括對申請人提供的初步證據(jù)的審查，一般有必要要求申請人更好地形成心證。在此基礎(chǔ)上，以經(jīng)驗法則和合理判斷來衡量“過去家庭暴力”發(fā)生的可能性。基于家庭暴力的周期性，通過論證的方式形成了家庭暴力可能繼續(xù)或面臨家庭暴力風險的基本信念。當達到這一基本確定性時，就可以發(fā)出保護令。否則，申請人的申請將被駁回。當然，司法保護令案件中的家庭暴力證明也應(yīng)盡可能做到心中有數(shù)，盡量通過庭審兩種對抗的形式加大家庭暴力證明的力度。但不宜將此作為下達保護令的必要程序，以免因遲遲不下達保護令而引發(fā)家庭暴力風險。三是賦予當事人復(fù)議權(quán)和救濟權(quán)。由于保護令案件中家庭暴力的證明標準較低，“家庭暴力風險”的認定是可以反駁的。因此，在作出保護令前沒有時間舉行聽證的，應(yīng)當允許被申請人在保護令發(fā)出后的一定期限內(nèi)提出復(fù)議。復(fù)議理由能夠推翻“家庭暴力風險”推定的，撤銷保護令；被申請人不提出復(fù)議或者復(fù)議理由成立被駁回的，繼續(xù)執(zhí)行保護令。全國人民代表大會草案第二十九條規(guī)定了被申請人或者申請人的復(fù)議，但是沒有復(fù)議期限和復(fù)議救濟法院。建議被申請人或者申請人自收到保護令或者駁回申請的裁定之日起三日內(nèi)，可以向受理保護令申請的人民法院申請復(fù)議。

到目前為止，“家庭暴力風險可信性理論”可以概括為以下幾點：保護令中家庭暴力證明的最終對象是“家庭暴力繼續(xù)”或“家庭暴力風險”，而不是“以前的家庭暴力”，而證明標準是法官對家庭暴力可能繼續(xù)或面臨家庭暴力風險的基本認定，申請人只需提供初步證據(jù)即可