我國《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’,是指效力性強制性規(guī)定。”由此可見，只有違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的合同才無效，違反法律、行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定的合同并不當(dāng)然無效。那么，如何判斷合同的效力性強制性規(guī)定呢?這在審判實踐中是一個抽象而復(fù)雜的問題，沒有嚴(yán)格、統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且也很容易發(fā)生爭議。現(xiàn)筆者就合同效力性強制性規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，談一下自己的粗淺看法，以與同仁們進(jìn)行探討。

一、首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，看該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效。如果該強制性規(guī)定明確規(guī)定了違反的后果是合同無效的，則該強制性規(guī)定為效力性強制性規(guī)定。例如，我國《合同法》第二百一十四條關(guān)于租賃合同規(guī)定的：“租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。”該規(guī)定即屬于這種情形。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)》(以下簡稱《合同法司法解釋(一)》第四條規(guī)定:“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”但是，該司法解釋沒有明確將最高人民法院制定的司法解釋規(guī)定于確認(rèn)合同無效的“法律”范圍之內(nèi)，以致審判人員對此不時發(fā)生爭議。一種觀點認(rèn)為，最高人民法院制定的司法解釋不包括于確認(rèn)合同無效的“法律”范圍之內(nèi);另一種觀點認(rèn)為，最高人民法院制定的司法解釋包括于確認(rèn)合同無效的“法律”范圍之內(nèi)。前一種觀點的理由是，《合同法司法解釋(一)》第四條明確規(guī)定了確認(rèn)合同無效的“法律”范圍為“全國人大及其常委會制定的法律”，并不包括“最高人民法院制定的司法解釋”。后一種觀點的理由是，“最高人民法院制定的司法解釋”是對如何正確適用法律規(guī)范所作出的有權(quán)解釋，對各級人民法院處理案件具有普遍的約束力，應(yīng)當(dāng)視為廣義上的法律;《合同法司法解釋(一)》第四條沒有明確將“最高人民法院制定的司法解釋”排除于確認(rèn)合同無效的“法律”范圍之外。筆者同意后一種觀點，認(rèn)為《合同法司法解釋(一)》第四條規(guī)定的確認(rèn)合同無效的“法律”包括“最高人民法院制定的司法解釋。”只要“最高人民法院制定的司法解釋”明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效的，則司法解釋的該條規(guī)定為“效力性強制性規(guī)定。”例如，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定的“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買售人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”該條規(guī)定即屬于這種情形。

二、其次的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，看違反該強制性規(guī)定繼續(xù)履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。如果違反該強制性規(guī)定繼續(xù)履行合同，會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益的，那么該強制性規(guī)定即為效力性強制性規(guī)定。有觀點認(rèn)為，只有違反強制性規(guī)定繼續(xù)履行合同，會損害國家利益和社會公共利益的，才能認(rèn)定該強制性規(guī)定為效力性強制性規(guī)定;如果違反強制性規(guī)定繼續(xù)履行合同，會損害集體利益和第三人利益的，則不能認(rèn)定該強制性規(guī)定為效力性強制性規(guī)定。持這種觀點的理由是，國家利益和社會公共利益高于集體利益和第三人利益，國家利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。筆者對這種觀點持否定態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)將國家利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益區(qū)別對待，應(yīng)當(dāng)將上述四個方面的利益放置于同一位次加以考慮。因為，我國《憲法》、《物權(quán)法》已將國家利益、集體利益和個人利益放置于同一位次加以規(guī)定，并予以平等保護(hù)，禁止任何單位和個人侵犯。

三、再次的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，看違反該強制性規(guī)定是否會違背我國相關(guān)法律的立法宗旨。如果違反該強制性規(guī)定，會違背我國相關(guān)法律的立法宗旨，那么該強制性規(guī)定即為效力性強制性規(guī)定。我國的每部法律，均在總則中規(guī)定了該法的立法宗旨，即立法目的。在民法領(lǐng)域中，《合同法》屬于特別法;在商法領(lǐng)域中，《合同法》屬于一般法。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，“立法宗旨”所指的相關(guān)法律系涉案合同所涉及的特別法，并不包括一般法和其他法律。如當(dāng)事人之間簽訂的是有關(guān)保險方面的合同，其效力性強制性規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)為我國《保險法》的立法宗旨;如當(dāng)事人之間簽訂的是有關(guān)公司方面的合同，其效力性強制性規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)為我國《公司法》的立法宗旨。違反強制性規(guī)定是否違背相關(guān)法律的立法宗旨，是衡量效力性強制性規(guī)定的一個兜底性判斷標(biāo)準(zhǔn)。在具體操作時，如果適用前兩個標(biāo)準(zhǔn)均不好衡量的時候，則可采用該標(biāo)準(zhǔn)加以綜合判斷。例如，我國《農(nóng)村土地承包法》第二十七條規(guī)定的，除因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要調(diào)整的，并經(jīng)民主議定等特別程序進(jìn)行調(diào)整外，發(fā)包方在承包期內(nèi)不得調(diào)整承包地。如果發(fā)包方違反該規(guī)定調(diào)整承包地的，則違反了我國《農(nóng)村土地承包法》第一條規(guī)定的“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，維護(hù)農(nóng)村土地承包當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定”這一立法宗旨，故可以認(rèn)定我國《農(nóng)村土地承包法》第二十七條的規(guī)定為“效力性強制性規(guī)定”。

綜上所述，我們在判斷合同的效力性強制性規(guī)定時，不能僅以法律的表述“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等加以衡量，還應(yīng)當(dāng)從該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，違反該強制性規(guī)定繼續(xù)履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益，違反該強制性規(guī)定是否會違背我國相關(guān)法律的立法宗旨等方面進(jìn)行綜合分析。

(作者單位：內(nèi)蒙古自治區(qū)察哈爾右翼后旗人民法院)