對于不作為犯罪的定義,爭議較大,但總的來說,不作為是相對于作為而言,指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務,并且能夠實行而不實行的行為。不作為犯罪簡單概括的說,就是應為、能為而不為導致違反作為義務構成的犯罪,就其法律特征而言則具有隱蔽性、消極性、間接性和違法性等。
不作為犯罪的義務來源:
之所以要求行為人對其身體相對靜止的消極、無為狀態(tài)承擔刑事責任,關鍵就在于行為人此時負有積極實施特定行為的義務,應為能為而不為,即違反了作為義務。根據我國刑法學基本理論,不作為犯罪的作為義務來源主要有以下幾個方面:
法律明文規(guī)定的積極作為義務
法律明文規(guī)定的作為義務是不作為犯罪的作為義務的主要來源之一,是指由其它法律規(guī)定并由刑法加以認可的義務,這里的法律包括法律,法規(guī)以及規(guī)章制度等。如果只由其他法律規(guī)定,而未被刑法認可,則不能構成不作為犯罪的作為義務。此外,法律明文規(guī)定的義務必須是具體的義務,憲法中所規(guī)定的義務屬于一般性的抽象義務,有待于各具體法規(guī)的確認和細化,一般不適合直接作為不作為犯罪的義務前提。
職業(yè)或者業(yè)務要求的作為義務
它是指一定的主體由于擔任某項或者從事某種業(yè)務而依法被要求履行的一定作為義務。該類型的作為義務有的規(guī)定在法律法規(guī)中,也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關規(guī)章制度中。應當注意的是,行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務身份的情況下,才具有相關的作為義務。也就是說,只有在這種情況下行為人才能構成刑法上的不作為犯罪。
法律行為引起的積極作為義務
法律行為如合同行為等,引起一個積極作為的義務(行為人通過合同行為自我創(chuàng)設一個積極作為義務),行為人有義務履行。而一般情況下合同一方當事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務,只產生違約的法律后果,并不會產生不作為犯罪的作為義務;只有在合同一方當事人因不履行合同所規(guī)定的義務給刑法所保護的社會關系造成嚴重侵害的情況下,這一作為義務才能構成不作為犯罪的作為義務。
先行行為引起的積極作為義務
先行行為作為不作為犯罪的作為義務是由德國刑法學家斯特貝-爾首倡的,1884年的德國判例首次確認了先行行為與法律,契約同樣是作為義務的來源。我國刑法界的通說認為先行行為只要足以產生某種危險,就可以成為不作為犯罪的義務來源,而不必要求先行行為具有違法的性質。
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