中華人民共和國最高人民法院
行政判決書
（2007）行提字第2號
??????????????????
再審申請人（一審第三人、二審被上訴人）：重慶正通藥業(yè)有限公司。住所地：重慶市榮昌縣寶城路77號。
法定代表人胡懷亮，董事長。
委托代理人：蔣洪義，北京市金信立方律師事務所律師。
委托代理人：汪涌，北京市金信立方律師事務所律師。
再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：國家工商行政管理總局商標評審委員會。住所地：北京市西城區(qū)三里河東路8號。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人：汪澤，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。
再審被申請人（一審原告、二審上訴人）：四川華蜀動物藥業(yè)有限公司。住所地四川省隆昌縣圣燈鎮(zhèn)大橋村四組。
法定代表人肖體忠，董事長。
委托代理人：朱克非，北京市當代律師事務所律師。
委托代理人：李國斌，四川泰維律師事務所律師。
再審申請人重慶正通藥業(yè)有限公司（以下稱正通公司）、國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下稱商標評審委員會）因與四川華蜀動物藥業(yè)有限公司（以下稱華蜀公司）商標行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院2006年4月3日作出的（2006）高行終字第93號行政判決書，向本院申請再審。本院經(jīng)審查，于2007年3月19日以（2006）行監(jiān)字第104-1號行政裁定書，決定對本案提審。本院依法組成由民事審判第三庭副庭長孔祥俊擔任審判長，審判員于曉白、代理審判員夏君麗參加的合議庭，于2007年5月24日公開開庭審理了本案。書記員包碩擔任法庭記錄。再審申請人正通公司的委托代理人蔣洪義、汪涌，再審申請人商標評審委員會的委托代理人汪澤、再審被申請人華蜀公司的委托代理人朱克非、李國斌到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院經(jīng)審理查明：
2002年9月12日，華蜀公司向國家工商行政管理總局商標局（以下稱商標局）提出爭議商標“頭包西靈Toubaoxilin”的注冊申請，該商標于2004年2月7日被核準注冊，商標專用權人為華蜀公司，商標注冊號為3304260，核定使用商品為第5類的獸醫(yī)用制劑、獸醫(yī)用藥、獸醫(yī)用生物制劑等，專用期限為2004年2月7日至2014年2月6日。2004年3月31日，正通公司（當時的重慶正通動物藥業(yè)有限公司）以爭議商標的注冊違反了《中華人民共和國商標法》（以下稱商標法）第十條、第十一條第一款第(一)項，第十五條及第三十一條為由，向商標評審委員會提起撤銷爭議商標的申請。2005年3月4日，商標評審委員會針對正通公司提出的商標爭議，依據(jù)商標法第十五條、第四十一條第二款和第四十三條的規(guī)定，作出商評字[2005]第289號裁定，將華蜀公司在第5類獸醫(yī)用藥等項目上注冊的爭議商標予以撤銷。
??? 2002年4月30日，正通公司向重慶市農(nóng)業(yè)局提出“注射用復方青霉素鉀(I型)”的獸藥產(chǎn)品申請，申請表中顯示的商品名稱為“頭孢西林粉針”，制造商為正通公司，準產(chǎn)證號為渝獸藥生證字第041號。在申請表所附的標簽式樣中，商品名稱“頭孢西林”使用了特殊字體和字號并處于標簽中的顯著位置。
??? 2002年5月28日，重慶市農(nóng)業(yè)局以重獸藥審批字(2002)第533號審批證書批準正通公司生產(chǎn)銷售通用名稱為“注射用復方青霉素鉀(I型)”、商品名稱為“頭孢西林粉針”的獸藥產(chǎn)品，獸藥產(chǎn)品批準文號為渝獸藥字(2002)X041008,批準文號有效期至2005年5月28日。
??? 2002年7月27日，正通公司作為甲方與作為乙方的華蜀公司簽訂了《關于專銷“頭孢西林”產(chǎn)品的協(xié)議書》（以下稱《專銷協(xié)議書》），該協(xié)議書主要內(nèi)容有：一、正通公司將“頭孢西林”粉針產(chǎn)品授權華蜀公司在全國區(qū)域內(nèi)專銷，正通公司不得銷售該產(chǎn)品，華蜀公司不得生產(chǎn)該產(chǎn)品，否則視為違約；二、包裝由華蜀公司設計,正通公司印制，包裝上使用華蜀公司的“華蜀”商標，以華蜀公司合作開發(fā)、正通公司生產(chǎn)的形式印制、由正通公司組織生產(chǎn)產(chǎn)品；三、華蜀公司負責專銷片區(qū)宣傳策劃，產(chǎn)品定價，承擔銷售費、宣傳費、運輸費等全部費用；四、華蜀公司預付正通公司包裝費3萬元；五、正通公司向華蜀公司提供產(chǎn)品的規(guī)格及價格：3克/支×120支/件，價格108元/件，華蜀公司銷售累積3000件-5000件，價格106.80元；…… 七、出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題由正通公司負責退貨和承擔損失，華蜀公司對外包裝說明負責；八、華蜀公司要貨須提前通知正通公司，一律先付款在正通公司提貨；…… 十、協(xié)議期滿或提前結束協(xié)議，正通公司繼續(xù)生產(chǎn)銷售該產(chǎn)品，取消華蜀公司的專銷權，但不得繼續(xù)使用“華蜀”商標；十一、正通公司在生產(chǎn)過程中和華蜀公司在專銷過程中發(fā)生的稅收及債權債務均由各自解決；…… 十三、若出現(xiàn)“頭孢西林”被注冊或其他知識產(chǎn)權問題，由華蜀公司負責，由正通公司負責重新申請更換商品名稱。該協(xié)議簽訂后除對第五條中約定的價格進行了變動并實際履行外，雙方均按約履行了該協(xié)議。
??? 在雙方合作期間生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝上，“頭孢西林”四字被以特殊字體使用在顯著位置，且字號明顯大于其他文字。在該產(chǎn)品包裝上標明：四川省隆昌華蜀動物藥業(yè)有限公司開發(fā)，重慶正通動物藥業(yè)有限公司制造。產(chǎn)品包裝上使用了注冊商標“華蜀”。產(chǎn)品介紹的首句為“本品是華蜀公司2002傾力奉獻，……”等。該獸藥外包裝上還有“華蜀精心奉獻 獸醫(yī)首選”、“您放心的選擇 華蜀獸藥”等宣傳詞。
??? 2004年1月7日，正通公司作為甲方，華蜀公司作為乙方簽訂了關于終止“頭孢西林”等三個品種九個規(guī)格產(chǎn)品合作的《終止協(xié)議》，約定正通公司自2004年1月7日起不得再生產(chǎn)印有“華蜀”標識的原圖案的以上品種，華蜀公司也不得生產(chǎn)加工印有正通公司生產(chǎn)及其批文標示等的以上產(chǎn)品。
??? 在雙方解除合作關系后，正通公司繼續(xù)生產(chǎn)頭孢西林粉針產(chǎn)品，在產(chǎn)品包裝上“頭孢西林”仍然被以特殊字體和字號使用在顯著位置，產(chǎn)品上使用的注冊商標為“安逸”。

北京市第一中級人民法院認為：爭議商標是否系正通公司的未注冊商標，華蜀公司與正通公司之間是否構成委托代理關系及是否未經(jīng)授權擅自注冊了正通公司的商標是本案的爭議焦點。
“頭孢西林”作為商品名稱是由正通公司單獨于2002年4月20日向國家有關主管機關提出申請并在2002年5月28日獲得審批，應認定“頭孢西林”為正通公司單方在先取得的商品名稱。正通公司在申請該商品名稱的過程中，將“頭孢西林”使用在標簽式樣中的顯著位置，并使用了特殊的字體與字號。在該商品名稱獲得審批后、正通公司與華蜀公司合作的過程中及雙方解除合作關系后，“頭孢西林”的字樣均被突出使用在實際產(chǎn)品的包裝上，其字體、字形和字號與產(chǎn)品包裝中的其他文字存在明顯的差別，具有較強的識別性。作為由正通公司自行確定的商品名稱，鑒于“頭孢西林”始終被以突出的字形和字體使用在產(chǎn)品標簽或包裝的顯著位置，客觀上起到了商標所具有的昭示商品來源的引導作用，且該商品名稱又為正通公司所首先取得，故“頭孢西林”應當被視為正通公司實際使用的未注冊商標。爭議商標“頭包西靈Toubaoxilin”中的顯著部分為文字“頭包西靈”，其與正通公司的商品名稱“頭孢西林”的文字組成和讀音近似，且均為無含義詞。鑒于華蜀公司對爭議商標與“頭孢西林”的近似性亦無異議，故對于商標評審委員會作出的兩組文字已構成近似的認定予以支持。
根據(jù)華蜀公司與正通公司簽訂的《專銷協(xié)議書》和此后雙方為終止合作關系簽訂的《終止協(xié)議》，正通公司是“頭孢西林”產(chǎn)品的生產(chǎn)商，組織生產(chǎn)產(chǎn)品，提供產(chǎn)品的規(guī)格及價格，如產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題負責退貨和承擔損失。華蜀公司通過正通公司的授權在全國區(qū)域內(nèi)專銷“頭孢西林”粉針產(chǎn)品，負責專銷區(qū)內(nèi)的宣傳策劃、產(chǎn)品定價、負擔銷售費、宣傳費及運輸費等。雙方簽訂《終止協(xié)議》后，華蜀公司不得生產(chǎn)加工印有“重慶正通公司生產(chǎn)及其批文標示”的“頭孢西林”等產(chǎn)品。正通公司與華蜀公司之間形成了銷售代理的法律關系，在該法律關系中，作為生產(chǎn)商和被代理人的正通公司通過授權使作為銷售商的華蜀公司取得了代理人的地位。
關于商標法第十五條中“代理”的法律含義，包括《中華人民共和國合同法》在內(nèi)的我國現(xiàn)行法律對代理概念的理解已經(jīng)不再拘泥于《中華人民共和國民法通則》第六十三條的規(guī)定。而銷售代理作為一種由代理人占有生產(chǎn)商的產(chǎn)品，以自己的名義或者生產(chǎn)商的名義將生產(chǎn)商所有的產(chǎn)品銷售給第三人的法律活動，其出現(xiàn)是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結果，對商標法第十五條中的代理作出包含銷售代理的廣義理解既符