浙江省高級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004）浙民三終字第86號(hào)

　　上訴人（原審原告）浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司，住所地浙江省杭州市蕭山開發(fā)區(qū)明華花園。

　　法定代表人許躍，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）孔夏雨，浙江京衡律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）馮澤周，國(guó)浩律師集團(tuán)（杭州）事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審原告）宜賓五糧液股份有限公司，住所地四川省宜賓市翠屏區(qū)岷江西路150號(hào)。

　　法定代表人王國(guó)春，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）許躍，浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司總經(jīng)理。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）孔夏雨，浙江京衡律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）四川老作坊酒廠，住所地四川省大邑縣安仁鎮(zhèn)。

　　訴訟代表人楊雅雄，該廠廠長(zhǎng)。

　　委托代理人（特別授權(quán)代理）董緒公，四川東方大地律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人（一般代理）何建利，四川東方大地律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）寧海縣昌盛食品有限公司，住所地浙江省寧海縣城關(guān)北斗北路76號(hào)。

　　法定代表人葛宏軍，該公司總經(jīng)理。

　　上訴人浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司（以下簡(jiǎn)稱蕭山五糧液）、宜賓五糧液股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱宜賓五糧液）、四川老作坊酒廠（以下簡(jiǎn)稱老作坊酒廠）因商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，不服寧波市中級(jí)人民法院（2003）甬民二初字第95號(hào)民事判決，均向本院提起上訴。本院于2004年7月1日立案受理后，依法組成合議庭，并于2004年7月23日、8月4日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人蕭山五糧液法定代表人許躍及其委托代理人孔夏雨、馮澤周，上訴人宜賓五糧液委托代理人許躍、孔夏雨，上訴人老作坊酒廠委托代理人董緒公、何建利以及被上訴人寧海縣昌盛食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱昌盛公司）法定代表人葛宏軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認(rèn)定：“作坊”商標(biāo)由烏魯木齊大漠紹君酒業(yè)有限公司于2001年3月14日被國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第33類，蕭山五糧液因從烏魯木齊大漠紹君酒業(yè)有限公司受讓而于2003年3月7日獲得國(guó)家商標(biāo)局頒發(fā)的“作坊”注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓。因案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠對(duì)該商標(biāo)提出爭(zhēng)議，國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)該案正在審理之中。四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司自1999年4月5日起在法定期限內(nèi)對(duì)包裝盒（2）享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，其保護(hù)范圍以表示在其專利證書圖片中的該包裝盒（2）為準(zhǔn)。宜賓五糧液生產(chǎn)的老作坊白酒（38度濃香型）于2003年3月獲得中國(guó)食品工業(yè)協(xié)會(huì)評(píng)選的中國(guó)白酒典型風(fēng)格金杯獎(jiǎng)。老作坊酒廠成立于2001年7月9日，系一家合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的是合伙人楊雅雄、楊朝j、楊朝輝三人，其制造、銷售涉案的六個(gè)品種的老作坊白酒分別是500毫升無星級(jí)、500毫升一星級(jí)、500毫升二星級(jí)、500毫升三星級(jí)、500毫升五星級(jí)及250毫升三星級(jí)的老作坊白酒。昌盛公司是一家以經(jīng)營(yíng)保健品、酒類、飲料等批發(fā)零售的有限責(zé)任公司，自2002年12月8日起銷售老作坊酒廠生產(chǎn)的老作坊白酒中三個(gè)品種，分別是500毫升無星級(jí)、 500毫升三星級(jí)和250毫升三星級(jí)的老作坊玉窖酒。蕭山五糧液、宜賓五糧液認(rèn)為，老作坊酒廠生產(chǎn)、昌盛公司銷售的上述白酒，侵犯了其商標(biāo)權(quán)和知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權(quán)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，遂于2003年5月16日向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令： 1、老作坊酒廠、昌盛公司立即停止生產(chǎn)、銷售并銷毀老作坊白酒和所有近似包裝、裝潢、標(biāo)識(shí)，公告消除影響；2、老作坊酒廠變更企業(yè)名稱，不得使用“老作坊”字號(hào)；3、老作坊酒廠、昌盛公司賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液直接經(jīng)濟(jì)損失500萬元，其中昌盛公司賠償10萬元，老作坊酒廠賠償490萬元；4、老作坊酒廠、昌盛公司支付蕭山五糧液、宜賓五糧液為制止侵權(quán)的調(diào)查和訴訟費(fèi)用15萬元，互負(fù)連帶責(zé)任；5、由老作坊酒廠、昌盛公司負(fù)擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

　　原審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為：一、蕭山五糧液自2003年3月7日起受讓“作坊”注冊(cè)商標(biāo)，享有該商標(biāo)的專用權(quán)，應(yīng)依法受到法律的保護(hù)。老作坊酒廠將與蕭山五糧液“作坊”注冊(cè)商標(biāo)近似的“老作坊”三個(gè)字，在其制造的白酒商品的包裝主要部分上作為商品名稱及商品裝潢突出使用，誤導(dǎo)了相關(guān)公眾，屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第（一）項(xiàng)所規(guī)定的情形，侵犯了蕭山五糧液的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、銷毀其近似包裝、裝潢并賠償損失等民事責(zé)任。但對(duì)蕭山五糧液、宜賓五糧液訴稱宜賓五糧液享有“老作”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，由于“老作”商標(biāo)注冊(cè)人為四川省宜賓五糧液酒廠，與宜賓五糧液屬于不同的法律主體，宜賓五糧液不能當(dāng)然享有他人權(quán)利，故不能支持蕭山五糧液、宜賓五糧液基于“老作”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)提出的訴請(qǐng)。

　　二、由于在蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2002）錫行終字第37號(hào)判決中，確認(rèn)宜賓五糧液使用“老作坊”酒的名稱、包裝、裝潢在先，而老作坊酒廠在后使用了與其相近似的商品包裝、裝潢，且當(dāng)事人并無相反證據(jù)予以推翻，故原審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，無須當(dāng)事人舉證證明，即認(rèn)定宜賓五糧液對(duì)其“老作坊”酒的名稱、包裝、裝潢使用在先，而老作坊酒廠使用在后，造成混淆，構(gòu)成對(duì)宜賓五糧液“老作坊” 酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)的侵犯，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　三、昌盛公司在宜賓五糧液、蕭山五糧液一再舉報(bào)打假的情況下，仍經(jīng)營(yíng)銷售老作坊酒廠制造的老作坊白酒，應(yīng)認(rèn)定其主觀上系明知而銷售，現(xiàn)雖能證明該老作坊白酒是其從老作坊酒廠依合同購(gòu)入，但其辯稱不知道是侵權(quán)商品、其銷售行為是合法經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的理由不能成立，也構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售、銷毀近似包裝、裝潢并賠償損失等民事責(zé)任。

　　四、宜賓五糧液稱其對(duì)專利號(hào)為ZL99305132.4、專利名稱為“包裝盒（2）”的外觀設(shè)計(jì)享有專利權(quán)，但經(jīng)審查該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人為四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司，宜賓五糧液只享有使用權(quán)，然其卻未能在舉證期限內(nèi)舉證證明其享有該專利使用權(quán)的性質(zhì)，故不能支持其據(jù)此要求老作坊酒廠、昌盛公司對(duì)其承擔(dān)停止專利侵權(quán)并賠償損失等民事責(zé)任的訴請(qǐng)。

　　五、至于蕭山五糧液、宜賓五糧液訴請(qǐng)判令老作坊酒廠不得使用“老作坊”字號(hào)，因?yàn)槭捝轿寮Z液自2003年3月7日起享有“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，老作坊酒廠則成立于2001年7月，此早彼遲，故蕭山五糧液、宜賓五糧液要求老作坊酒廠變更字號(hào)的理由缺乏法律依據(jù)和事實(shí)根據(jù)，不能支持。

　　六、因蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據(jù)既不能證明其經(jīng)濟(jì)損失，又不能證明老作坊酒廠、昌盛公司侵權(quán)獲利，故原審法院考慮老作坊酒廠、昌盛公司侵犯“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的性質(zhì)、期間，蕭山五糧液為本案支付的合理開支，依職權(quán)分別確定老作坊酒廠、昌盛公司應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。蕭山五糧液、宜賓五糧液訴請(qǐng)要求 500萬元的賠償，其超過部分不能獲得支持。昌盛公司辯稱蕭山五糧液、宜賓五糧液以主觀推算出其獲利數(shù)額不應(yīng)具有法律效力，老作坊酒廠辯稱蕭山五糧液是在 2003年3月7日才享有“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，時(shí)間較短，符合本案事實(shí)，理由能夠成立，本院予以采納，在確定賠償數(shù)額時(shí)一并考慮。至于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠銷毀其生產(chǎn)的老作坊白酒，因系商品的名稱包裝裝潢侵權(quán)，且該白酒并非有毒有害無使用價(jià)值之物，故原審法院依法對(duì)該訴訟請(qǐng)求不予支持，但老作坊酒廠需消除現(xiàn)存白酒上侵權(quán)的商品名稱、包裝和裝潢。至于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求老作坊酒廠、昌盛公司公告消除影響的訴請(qǐng)，由于對(duì)商標(biāo)權(quán)、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)利的侵犯主要體現(xiàn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，而公告消除影響屬于侵犯人身權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，故原審法院對(duì)該項(xiàng)訴請(qǐng)也不予支持。

　　據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（二）、（五）項(xiàng)、第五十六條第二款、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（三）、（九）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第（一）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款之規(guī)定，于2004年5月12日判決：

　　一、昌盛公司、老作坊酒廠于本判決生效之日起立即停止侵犯蕭山五糧液對(duì)“作坊”注冊(cè)商標(biāo)享有的商標(biāo)專用權(quán)。

　　二、昌盛公司、老作坊酒廠于判決生效之日起立即停止侵犯宜賓五糧液享有的“老作坊”白酒特有的名稱、包裝、裝潢使用權(quán)。

　　三、昌盛公司、老作坊酒廠于本判決生效之日起三十日內(nèi)消除其現(xiàn)存“老作坊”白酒上侵權(quán)的商品名稱、包裝和裝潢。

　　四、昌盛公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液經(jīng)濟(jì)損失10萬元。

　　五、老作坊酒廠于判決生效之日起十日內(nèi)賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液經(jīng)濟(jì)損失40萬元。

　　六、駁回蕭山五糧液、宜賓五糧液的其他訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)35010元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)820元，合計(jì)35830元，由蕭山五糧液、宜賓五糧液負(fù)擔(dān)16125元，昌盛公司負(fù)擔(dān)3940元，老作坊酒廠負(fù)擔(dān)15765元。

　　宣判后，蕭山五糧液、宜賓五糧液以及老作坊酒廠均不服，向本院提起上訴。

　　蕭山五糧液、宜賓五糧液上訴稱：

　　一、原審法院認(rèn)定事實(shí)存在部分錯(cuò)誤。1、關(guān)于宜賓五糧液對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)不享有訴權(quán)的認(rèn)定錯(cuò)誤。雖然在四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司許可宜賓五糧液的外觀設(shè)計(jì)專利使用許可書中沒有提及許可的性質(zhì)，且四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司和宜賓五糧液盡管在法律上是兩個(gè)獨(dú)立的法人，但實(shí)際上卻是一個(gè)企業(yè)實(shí)體，且該專利實(shí)際是由宜賓五糧液獨(dú)家在使用，因此宜賓五糧液是享有訴權(quán)的。2、關(guān)于在先享有企業(yè)名稱權(quán)和商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定錯(cuò)誤。宜賓市人民政府《關(guān)于第一批市級(jí)文物保護(hù)單位命名的通知》、1998年4月25日《關(guān)于合作開發(fā)老作坊酒的協(xié)議書》、宜賓市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)所的《檢驗(yàn)報(bào)告》以及宣傳畫冊(cè)等證據(jù)相互印證，足以證明上訴人生產(chǎn)和銷售的“老作坊”白酒享有600年傳統(tǒng)老字號(hào)，因此在2001年7月9日前，即老作坊酒廠成立前就開始使用“老作坊”牌子。因此上訴人請(qǐng)求法院撤銷老作坊酒廠的字號(hào)有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。

　　二、原審判決確定的賠償數(shù)額過低，達(dá)不到制止侵權(quán)行為的目的。綜上，請(qǐng)求二審法院改判并支持上訴人在一審時(shí)提出的訴訟請(qǐng)求：1 判令老作坊酒廠、昌盛公司停止侵權(quán)，公告消除影響，停止生產(chǎn)、銷售并銷毀侵權(quán)商品“老作坊”系列白酒和所有近似包裝裝潢、標(biāo)識(shí)；2 判令老作坊酒廠變更企業(yè)名稱字號(hào)，不得使用“老作坊”字號(hào)；3 判令老作坊酒廠、昌盛公司賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液直接經(jīng)濟(jì)損失及違法所得500萬元，其中昌盛公司賠償10萬元，老作坊酒廠490萬元。

　　老作坊酒廠上訴稱：

　　一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、（1）蕭山五糧液的“作坊”注冊(cè)商標(biāo)是文字加圖案的組合商標(biāo)，而老作坊酒廠生產(chǎn)的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注冊(cè)商標(biāo)比較，在文字構(gòu)成、數(shù)量、字體及外觀等方面區(qū)別明顯，在整體上“老作坊玉”和“作坊”注冊(cè)商標(biāo)未構(gòu)成近似，而且上訴人也不存在突出使用“老作坊”，且在包裝上突出標(biāo)明了生產(chǎn)廠家，并不會(huì)引起誤認(rèn)。一審判決沒有進(jìn)行整體比對(duì)，而是將“作坊”文字加圖案的組合商標(biāo)簡(jiǎn)化成了“作坊”二個(gè)字與“老作坊”三個(gè)字進(jìn)行比較，從而得出錯(cuò)誤認(rèn)定。（2）“作坊”二字作為一種通用稱呼，蕭山五糧液并不具有專用權(quán)。（3）老作坊酒廠在2001 年就獲得“二作坊老”注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占許可使用，在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商標(biāo)中的中心詞，對(duì)“作坊”商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)。（4）國(guó)家商標(biāo)局商標(biāo)案字（2004）第62號(hào)《關(guān)于“老作坊玉”商標(biāo)有關(guān)問題的批復(fù)》明確，上訴人在商品包裝上使用的“老作坊玉”字樣，與“作坊”注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似，人民法院對(duì)該《批復(fù)》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定。2、一審判決認(rèn)定老作坊酒廠侵犯宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)，沒有事實(shí)依據(jù)，而且認(rèn)定事實(shí)不清，前后矛盾。（1）江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2002）錫行終字第37號(hào)判決的是老作坊酒廠訴無錫工商崇安分局錫工商崇分案字（2001）第217號(hào)行政處罰決定，處罰主體內(nèi)容是擅自使用注冊(cè)商標(biāo)為“老作”的老作坊商品相近似的商品名稱，而本案涉及的是蕭山五糧液2003年3月才取得權(quán)利的“作坊”商標(biāo)，不僅兩案的訴訟主體內(nèi)容和權(quán)利時(shí)間相差甚遠(yuǎn)，而且當(dāng)時(shí)認(rèn)定的知名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原審判決直接引用（2002）錫行終字第37號(hào)判決來認(rèn)定本案事實(shí)是錯(cuò)誤的。（2）宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)是通過 ZL99305132.4專利予以確定的，既然原審法院不支持蕭山五糧液、宜賓五糧液根據(jù)專利要求老作坊酒廠承擔(dān)民事責(zé)任，但卻認(rèn)定老作坊酒廠侵犯了宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒特有的名稱、包裝、裝潢使用權(quán)，明顯屬于事實(shí)不清，前后矛盾。

　　二、一審判決程序違法。蕭山五糧液在2003年5月13日起訴書是《商標(biāo)侵權(quán)訴狀》，2003年6月3日《民事補(bǔ)充起訴書》主張的案由是“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)商標(biāo)侵權(quán)”，因此，蕭山五糧液、宜賓五糧液在一審時(shí)訴請(qǐng)是非常清楚的。但原審法院審理的卻是商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，明顯違背了“不告不理”的基本原則，實(shí)屬程序違法。

　　三、老作坊酒廠是“老作坊玉”注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占許可使用人，而蕭山五糧液、宜賓五糧液未經(jīng)許可，擅自生產(chǎn)和銷售“老作坊”酒，侵犯了老作坊酒廠的權(quán)利。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，程序違法，請(qǐng)求二審法院：1、依法撤銷 （2003）甬民二初字第95號(hào)民事判決，并駁回蕭山五糧液、宜賓五糧液的訴請(qǐng)；2、本案訴訟費(fèi)由蕭山五糧液、宜賓五糧液承擔(dān)。

　　針對(duì)蕭山五糧液、宜賓五糧液的上訴，老作坊酒廠答辯稱：一、由于蕭山五糧液、宜賓五糧液不能證明專利許可使用的性質(zhì)，因此其關(guān)于專利侵權(quán)的訴請(qǐng)不應(yīng)得到支持。二、蕭山五糧液、宜賓五糧液關(guān)于撤銷老作坊酒廠字號(hào)的訴請(qǐng)無法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持。三、作坊與老作坊屬于通用名稱。四、老作坊酒廠不存在侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　針對(duì)老作坊酒廠的上訴，蕭山五糧液、宜賓五糧液答辯稱：一、一審程序合法。1、蕭山五糧液在一審起訴后，宜賓五糧液申請(qǐng)作為共同原告參加起訴，又提供了補(bǔ)充起訴狀。原審法院同意了宜賓五糧液的申請(qǐng)，并向老作坊酒廠、昌盛公司重新送達(dá)訴狀，給予了充分的答辯時(shí)間，并進(jìn)行了庭前證據(jù)交換。對(duì)此老作坊酒廠、昌盛公司在一審中均未提出異議。2、蕭山五糧液、宜賓五糧液享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是由商標(biāo)、專利以及知名商品特有的名稱、包裝、裝潢構(gòu)成的混合權(quán)利，起訴的依據(jù)是專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，在事實(shí)與理由中明確主張了專利權(quán)，因此一審法院的審理符合法律規(guī)定，并沒有違反“不告不理”原則。二、老作坊酒廠故意突出使用“老作坊”書法體，因此侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液“作坊”注冊(cè)商標(biāo)的事實(shí)清楚。三、一審法院直接引用無錫工商機(jī)關(guān)的認(rèn)定以及無錫法院的判決，來認(rèn)定 “老作坊”酒屬于知名商品，符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回老作坊酒廠的上訴。

　　被上訴人昌盛公司未作答辯。

　　在二審?fù)徶校捝轿寮Z液、宜賓五糧液向本院提供了兩份新的證據(jù)，一是上海市第一中級(jí)人民法院（2002）滬一中民五（知）初字第158號(hào)民事判決書，以證明將商標(biāo)侵權(quán)糾紛以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛合并在一個(gè)案件中審理是符合法律規(guī)定的，也是司法實(shí)踐中的通常做法；二是宜賓五糧液的三個(gè)酒盒以及1997年至 2003年宜賓五糧液的宣傳畫冊(cè)，以證明宜賓五糧液從開發(fā)出老作坊酒開始就一直使用涉案爭(zhēng)訟的特有名稱、包裝、裝潢。對(duì)上述證據(jù)，老作坊酒廠質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)一為復(fù)印件，對(duì)其真實(shí)性無法確定，且上海法院的民事判決對(duì)本案不具有拘束力，不具有證明力；證據(jù)二不屬于新的證據(jù)，不同意質(zhì)證。昌盛公司同意上述質(zhì)證意見，并補(bǔ)充認(rèn)為證據(jù)二的包裝盒上沒有時(shí)間標(biāo)注，不能證明蕭山五糧液、宜賓五糧液所稱的待證事實(shí)。本院經(jīng)審查認(rèn)為，上訴人蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據(jù)一與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院不予采納；證據(jù)二不屬于新的證據(jù)，老作坊酒廠及昌盛公司的質(zhì)證意見成立，故對(duì)該證據(jù)本院亦不予采納。

　　老作坊酒廠在二審?fù)徶幸嗵峁┝藘煞葑C據(jù)，一是國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)案字[2004]第62號(hào)批復(fù)，證明“老作坊玉”與“作坊”注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似；二是國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（2004）商標(biāo)異字第00662號(hào)裁定書，證明國(guó)家商標(biāo)局已核準(zhǔn)“老作坊玉”注冊(cè)。蕭山五糧液、宜賓五糧液質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性沒有異議，但對(duì)其關(guān)聯(lián)性有異議；對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性均有異議，且僅憑該裁定書也不能證明“老作坊玉”已被核準(zhǔn)注冊(cè)。昌盛公司認(rèn)可老作坊酒廠提供的上述證據(jù)。本院經(jīng)審查認(rèn)為，由于本案訴爭(zhēng)的是老作坊酒廠突出使用“老作坊”三個(gè)字是否構(gòu)成對(duì)“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，因此“老作坊玉”是否獲得商標(biāo)注冊(cè)，以及“老作坊玉”是否與“作坊”商標(biāo)構(gòu)成近似，均與訴爭(zhēng)事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，故本院對(duì)老作坊酒廠提供的上述證據(jù)均不予采納。

　　昌盛公司在二審?fù)徶袥]有提供任何新的證據(jù)。

　　經(jīng)審理，本院查明如下事實(shí)：一、1999年11月14日，國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)四川省宜賓五糧液酒廠“老作”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。2001年3月14日，國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)烏魯木齊大漠紹君酒業(yè)有限公司申請(qǐng)注冊(cè)的“作坊”商標(biāo)，該商標(biāo)核定使用商品為第33類。2003年3月7日，烏魯木齊大漠紹君酒業(yè)有限公司將“作坊” 商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給蕭山五糧液。2003年3月10日，蕭山五糧液許可宜賓五糧液使用“作坊”商標(biāo)，許可形式為獨(dú)占使用許可。案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠已于2003年6月25日向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷“作坊”注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)。四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司于1999年4月5日就 zl99305132.4號(hào)專利向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出專利申請(qǐng)，并于1999年12月15日授權(quán)公告。二、老作坊酒廠系由楊雅雄、楊朝j、楊朝輝三人組成的合伙企業(yè)，成立于2001年7月9日，其生產(chǎn)了500毫升無星級(jí)、500毫升一星級(jí)、500毫升二星級(jí)、500毫升三星級(jí)、500毫升五星級(jí)和250毫升三星級(jí)等六個(gè)品種的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字明顯大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以經(jīng)營(yíng)保健品、酒類、飲料等批發(fā)零售的有限責(zé)任公司，自2002年12月8日開始銷售老作坊酒廠生產(chǎn)的500毫升無星級(jí)、500毫升三星級(jí)和250毫升三星級(jí)等三個(gè)品種的老作坊玉窖。

　　根據(jù)各方當(dāng)事人的上訴理由以及答辯情況，本案各方當(dāng)事人在二審中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液“作坊”商標(biāo)權(quán)的行為。二、老作坊酒廠、昌盛公司是否侵犯了蕭山五糧液、宜賓五糧液知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，其行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。三、蕭山五糧液、宜賓五糧液是否在訴狀中對(duì)老作坊酒廠、昌盛公司提出了明確的專利侵權(quán)指控，以及老作坊酒廠、昌盛公司是否構(gòu)成了專利侵權(quán)；原審法院是否存在程序違法。四、在商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)成立的情況下，本案的民事責(zé)任如何確定。

　　一、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液商標(biāo)權(quán)的行為

　　在二審?fù)徶校捝轿寮Z液、宜賓五糧液明確老作坊酒廠、昌盛公司商標(biāo)侵權(quán)的客體是“作坊”注冊(cè)商標(biāo)，侵權(quán)的事實(shí)是老作坊酒廠生產(chǎn)、銷售及昌盛公司銷售的 “老作坊玉牌老作坊玉窖”酒，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三個(gè)字屬于突出使用，與其注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。本院認(rèn)為，商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，即具有法律效力，即使他人已向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)而處于爭(zhēng)議期內(nèi)，商標(biāo)專用權(quán)仍受到法律保護(hù)，即在未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，他人不得在同種商品或類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。蕭山五糧液作為“作坊”注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，雖然案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠已向國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)，但該撤銷申請(qǐng)并不影響注冊(cè)商標(biāo)的效力。在蕭山五糧液將該“作坊”注冊(cè)商標(biāo)獨(dú)占許可給宜賓五糧液使用后，宜賓五糧液與蕭山五糧液可以作為共同原告就他人的商標(biāo)侵權(quán)行為提起訴訟。

　　最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號(hào)）第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合或者整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。在本案中，雖然“老作坊”在構(gòu)成以及讀音方面與“作坊” 注冊(cè)商標(biāo)略有不同，但“老作坊”的中心詞為“作坊”，在含義上也與“作坊”并無二致，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“老作坊”與“作坊”注冊(cè)商標(biāo)在整體結(jié)構(gòu)上構(gòu)成近似，容易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者混淆。因此上訴人老作坊酒廠關(guān)于“老作坊”與“作坊”注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似的上訴理由不能成立，本院不予采納。

　　二、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為

　　根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，擅自使用知名商品或服務(wù)特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品或服務(wù)近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品或服務(wù)相混淆，使消費(fèi)者誤認(rèn)是該知名商品或服務(wù)的，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此認(rèn)定老作坊酒廠、昌盛公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)鍵就在于認(rèn)定宜賓五糧液生產(chǎn)的 “老作坊”酒是否為知名商品。

　　本院認(rèn)為，知名商品就是指在市場(chǎng)上具有一定的知名度，為公眾所知悉的商品。在本案中，由于宜賓五糧液提供的由其生產(chǎn)的實(shí)物共有三種，分別為作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，因此本院也僅就上述三種商品是否為知名商品作出認(rèn)定，而對(duì)于宜賓五糧液關(guān)于所有老作坊酒均是知名商品的主張，由于其他種類商品缺乏實(shí)物證據(jù)，本院不作認(rèn)定。宜賓五糧液為證明爭(zhēng)議的產(chǎn)品為知名商品，向一審法院提交了宜賓市政府《關(guān)于第一批市級(jí)文物保護(hù)單位命名的通知》、中國(guó)食品工業(yè)協(xié)會(huì)中食協(xié)[2003]7號(hào)文件、以及無錫市工商行政管理局崇安分局的處罰決定書、無錫市崇安區(qū)人民法院（2002）崇行初字第017號(hào)行政判決書、無錫市中級(jí)人民法院（2002）錫行終字第37號(hào)行政判決書等證據(jù)。（1）宜賓市政府《關(guān)于第一批市級(jí)文物保護(hù)單位命名的通知》決定僅將五糧液“長(zhǎng)發(fā)升”、“利川永”酒窖列為市級(jí)文物保護(hù)單位屬實(shí)，而與“老作坊”酒產(chǎn)品沒有聯(lián)系，本院認(rèn)為，其不能作為認(rèn)定爭(zhēng)議商品為知名商品的證據(jù)。（2）中國(guó)食品工業(yè)協(xié)會(huì)中食協(xié) [2003]27號(hào)文件僅能證明38度濃香型老作坊牌老作坊酒在2003年3月1日至3日組織的產(chǎn)品鑒評(píng)活動(dòng)中獲得中國(guó)白酒典型風(fēng)格金杯獎(jiǎng)，而本案爭(zhēng)議的是作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，且宜賓五糧液在2003年3月10日才獲得“作坊”商標(biāo)的使用許可，因此上述證據(jù)也不能證明涉案商品為知名商品。（3）無錫市工商行政管理局崇安分局的處罰決定書的內(nèi)容是老作坊酒廠擅自使用與四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司注冊(cè)商標(biāo)為“老作”的知名商品老作坊酒相近似的商品名稱、包裝、裝潢，而無錫市崇安區(qū)人民法院（2002）崇行初字第017號(hào)行政判決書、無錫市中級(jí)人民法院（2002）錫行終字第37號(hào)行政判決書等均對(duì)以上行政處罰決定予以維持。因此，上述行政處罰認(rèn)定的知名商品是四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司的“老作”牌老作坊酒，并非本案爭(zhēng)議的宜賓五糧液的 “作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒。（4）2003年3月7日，蕭山五糧液通過轉(zhuǎn)讓方式取得“作坊”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，而宜賓五糧液于2003年3 月10日才通過許可方式獲得“作坊”商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)，但蕭山五糧液、宜賓五糧液向原審法院提起訴訟的日期則為2003年5月16日，因此，在如此短的時(shí)間內(nèi)，蕭山五糧液、宜賓五糧液主張“作坊”牌老作坊酒為知名商品，難以令人信服。綜上，宜賓五糧液提供的上述證據(jù)均不能證明涉案的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒為知名商品。上訴人老作坊酒廠關(guān)于原審判決認(rèn)定宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒為知名商品錯(cuò)誤的上訴理由成立，本院予以采納。

　　三、蕭山五糧液、宜賓五糧液是否在訴狀中對(duì)老作坊酒廠、昌盛公司提出了明確的專利侵權(quán)指控，以及老作坊酒廠、昌盛公司是否構(gòu)成了專利侵權(quán)；原審法院是否存在程序違法

　　蕭山五糧液在2003年5月13日的起訴書《商標(biāo)侵權(quán)訴狀》中主張的案由為商標(biāo)侵權(quán)，而當(dāng)宜賓五糧液申請(qǐng)作為共同原告參加訴訟后，蕭山五糧液與宜賓五糧液則在2003年6月3日《民事補(bǔ)充起訴書》明確將本案的案由定為“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)商標(biāo)侵權(quán)”。雖然補(bǔ)充起訴書中的事實(shí)和理由部分，蕭山五糧液、宜賓五糧液提及老作坊酒廠的行為違反了《專利法》等法律的規(guī)定，侵犯了其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但蕭山五糧液與宜賓五糧液并沒有就專利侵權(quán)指控提出明確的訴訟請(qǐng)求。本院認(rèn)為，專利侵權(quán)糾紛與商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛屬于不同的法律關(guān)系，在蕭山五糧液、宜賓五糧液并沒有就專利侵權(quán)糾紛提出明確訴訟請(qǐng)求的情況下，原審法院對(duì)專利侵權(quán)糾紛進(jìn)行審理確有不當(dāng)，但由于宜賓五糧液不能證明專利許可使用的性質(zhì)，原審法院并沒有就專利侵權(quán)作出實(shí)體判決。因此，原審法院對(duì)專利侵權(quán)糾紛的審理并不影響本案最終的實(shí)體處理。

　　四、本案的民事責(zé)任如何確定

　　由于老作坊酒廠在其生產(chǎn)的老作坊玉窖上突出使用“老作坊”三字而構(gòu)成對(duì)蕭山五糧液享有并獨(dú)占許可給宜賓五糧液使用的“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，因此老作坊酒廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。首先，對(duì)于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠變更企業(yè)字號(hào)的訴訟請(qǐng)求和上訴理由，本院認(rèn)為，由于蕭山五糧液自 2003年3月7日起才享有“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而老作坊酒廠則成立于2001年7月，在時(shí)間上早于蕭山五糧液享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；同時(shí)，老作坊酒廠企業(yè)名稱系經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)的登記程序而取得，有關(guān)企業(yè)名稱的登記和變更不屬于人民法院民事案件審理范圍，因此蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠變更企業(yè)字號(hào)的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。其次，對(duì)于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠、昌盛公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失500 萬元（其中昌盛公司賠償10萬元，老作坊酒廠490萬元）的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，關(guān)于本案賠償數(shù)額的確定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)的商標(biāo)法以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，即對(duì)于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，可以根據(jù)侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)獲得的利益，或者被侵權(quán)人在侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失等加以確定；在侵權(quán)人所得利益，或者被侵權(quán)人所受損失難以確定的，則可以由人民法院根據(jù)侵權(quán)的情節(jié)給予50萬元以下的定額賠償。由于蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據(jù)并不能證明其遭受的經(jīng)濟(jì)損失，也不能證明老作坊酒廠以及昌盛公司的侵權(quán)獲利，因此對(duì)本案賠償數(shù)額的確定，本院將根據(jù)蕭山五糧液取得商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間、老作坊酒廠侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間以及蕭山五糧液、宜賓五糧液為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素綜合考慮后重新確定。

　　綜上，本院認(rèn)為，蕭山五糧液通過受讓方式自2003年3月7日享有“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，蕭山五糧液通過合同形式將該注冊(cè)商標(biāo)許可給宜賓五糧液獨(dú)占許可使用，因此蕭山五糧液與宜賓五糧液的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。老作坊酒廠在其生產(chǎn)的六種“老作坊玉牌老作坊玉窖”中突出使用的“老作坊”三個(gè)字，在整體結(jié)構(gòu)上與“作坊”注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似，容易使相關(guān)公眾對(duì)該商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者混淆，因此構(gòu)成“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。上訴人老作坊酒廠關(guān)于“老作坊”與“作坊”注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似的上訴理由不能成立，本院不予支持。由于宜賓五糧液提供的證據(jù)不能證明涉案的“老作坊”酒為知名商品，原審法院采納無錫市崇安區(qū)人民法院（2002）崇行初字第017號(hào)行政判決書、無錫市中級(jí)人民法院（2002）錫行終字第37號(hào)行政判決書確認(rèn)的內(nèi)容來認(rèn)定宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒為知名商品，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，本院予以糾正。上訴人老作坊酒廠關(guān)于其不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛的上訴理由成立，本院予以采納。對(duì)于蕭山五糧液、宜賓五糧液請(qǐng)求撤銷老作坊酒廠字號(hào)的起訴和上訴請(qǐng)求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤，適用法律部分不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）、（三）項(xiàng)、第六十四條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)、第五十六條、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持（2003）甬民二初字第95號(hào)民事判決第一、四項(xiàng)，即四川老作坊酒廠、寧海縣昌盛食品有限公司立即停止對(duì)浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司享有并獨(dú)占許可給宜賓五糧液股份有限公司使用的“作坊”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯；寧海縣昌盛食品有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司、宜賓五糧液股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失10萬元（含為制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用）。

　　二、撤銷（2003）甬民二初字第95號(hào)民事判決第二、三、五、六項(xiàng)。

　　三、四川老作坊酒廠于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司、宜賓五糧液股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元（含為制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用）。

　　四、駁回浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司、宜賓五糧液股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

　　本案一審案件受理費(fèi)35010元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)820元，共計(jì)35830元，由蕭山五糧液、宜賓五糧液負(fù)擔(dān)17915元，老作坊酒廠負(fù)擔(dān)13975元，昌盛公司負(fù)擔(dān)3940元。二審案件受理費(fèi)35010元，由蕭山五糧液、宜賓五糧液負(fù)擔(dān)26257元，老作坊酒廠負(fù)擔(dān)8753元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 周 平

　　代理審判員 周卓華

　　代理審判員 高毅龍

　　二○○四年八月二十六日

本件與原本核對(duì)無異

　　書 記 員 王勝東