云南省昆明市中級人民法院

民事判決書

　?。?004）昆民六終字第3號

　　上訴人（原審被告）云南建工集團第七建筑工程有限公司。

　　住所： 昆明市明波明河路202號。

　　法定代表人黃德峰，該公司董事長。

　　委托代理人李外保，該公司法律事務室主任，特別授權代理。

　　上訴人（原審被告）云南建工集團第十建筑有限公司。

　　住所： 昆明市白龍路421號。

　　法定代表人陳樹金，該公司總經理。

　　委托代理人何雪峰，云南建廣律師事務所律師，特別授權代理。

　　委托代理人王淑玲，該公司法律事務室主任，特別授權代理。

　　被上訴人（原審原告）云南工程設計技術開發中心。

　　住所：昆明市新聞路259號。

　　法定代表人蘇應麟，該公司經理。

　　委托代理人趙耀、魯勁秋，照耀律師事務所律師，特別授權代理。

　　原審被告云南省第一建筑工程公司。

　　住所：安寧市郎家莊。

　　法定代表人華武，該公司經理。

　　上訴人云南建工集團第七建筑工程有限公司（以下簡稱“省建七公司”）、云南建工集團第十建筑有限公司（以下簡稱“省建十公司”）因與被上訴人云南工程設計技術開發中心（以下簡稱“技術開發中心”）、原審被告云南省第一建筑工程公司（以下簡稱“省建一公司”）技術服務合同糾紛一案，不服昆明市官渡區人民法院（2004）官法民二初字第3號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年3月12日受理后依法組成合議庭，于同年4月6日公開開庭審理了本案。上訴人云南建工集團第七建筑工程有限公司特別授權的委托代理人李外保，云南建工集團第十建筑有限公司特別授權的委托代理人何雪峰、王淑玲，被上訴人云南工程設計技術開發中心特別授權的委托代理人魯勁秋到庭參加了訴訟，原審被告云南省第一建筑工程公司經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法進行缺席審理，本案現已審理終結。

　　原審法院經審理確認的本案事實是：1995年8月12日，原告與原云南省第九建筑工程公司第六工程處簽訂了一份技術服務合同書，約定：由原告完成昭通卷煙廠七號庫預應力工程，總價款為1790371.45元，九建司于8月20日前付足1611334.31元，尾款179037.14元待預應力施工結束后付清等內容。合同簽訂后，原告完成了工程，九建司先后支付了工程款155萬元，尚欠240371.45元。1999年11月10日，原告找到九○六處原負責人朱云東，其在原告出具的工程結算情況上注明：情況基本屬實，請羅會計進一步核實認可，尾款中需扣除稅金等內容。2001年10月16 日原九○六處會計羅炳銀在原告的工程結算上注明“說明，張拉工程決算款1790371.45元，已撥工程款155萬元、調撥水泥21220.50元，應減稅金59082.26元，未付張拉工程尾款160068.69元?！?003年10月16日原告向原審法院提起訴訟，后原審法院將該案移送安寧市人民法院，原告因未按時出庭，安寧市人民法院裁定按撤訴處理。另查明，云南省國有資產管理局于1996年12月18日以（96）云國資字第67號文件同意省建一公司兼并省建九公司，省建九公司的全部債權債務由省建一公司承擔等內容。并于1997年4月8日辦理了省建九公司注銷登記手續，2001年3月被告一建司下屬第四、五工程部，第三、八工程部分別分立為被告七建司和被告十建司。1998年9月原省建九公司九○六處負責人朱云東從被告一建司調到省建集團工作。

　　原審法院認為：根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，結合案件事實，朱云東以原省建九公司的名義與原告簽訂了技術服務合同，在合同履行期間，朱云東雖調離原單位，但被告并未舉證證實將調離情況通知原告，原告仍有理由相信朱云東仍有代理權，故朱云東的行為已構成表見代理，同時其簽字與被告方工作人員羅炳銀的簽字相互印證，原告主張的原省建九公司欠其服務費的事實成立。被告一建司兼并原九建司，應對九建司的債務承擔清償責任。被告一建司兼并原九建司后又發生了公司分立，根據《中華人民共和國合同法》第九十條規定，三被告應對本案債務承擔連帶清償責任。由于向人民法院請求保護民事權利的訴訟期間為二年，但《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本案原告于1999年11月10日找到被告方朱云東，視為提出要求，本案訴訟時效中斷，時效從1999年11月10日開始計算。2001 年10月16日原告找到被告方羅炳銀，本案時效再次中斷。2003年10月16日原告向原審法院提起了訴訟，再一次引起本案時效中斷，且未超過二年的時效期。故原告起訴本案并未超過訴訟時效。對于原告訴請的違約金，因未按時補交訴訟費，故對該請求不予支持。原審法院據此判決：一、被告云南建工集團第十建筑工程有限公司、被告云南建工集團第七建筑工程有限公司、被告云南省第一建筑工程公司于本判決生效之日起十內內共同連帶償還原告云南工程設計技術開發中心技術服務費160068.69元。二、駁回原告要求被告支付違約金的訴訟請求。

　　原審判決宣判后，云南建工集團第七建筑工程有限公司與云南建工集團第十建筑有限公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，駁回云南工程設計技術開發中心的訴訟請求。云南建工集團第七建筑工程有限公司的主要上訴理由為：一、被上訴人云南工程設計技術開發中心對上訴人的訴訟請求已超過訴訟時效，其請求應予駁回。被上訴人技術開發中心在訴狀中要求從1995年9月16日起支付逾期付款的違約金，表明其自1995年9月16日起知道其民事權利受到了侵害，即訴訟時效至1997年9月16日止屆滿。而被上訴人技術開發中心找朱云東、羅炳銀及向原審法院起訴并不能引起訴訟時效的中斷，因為三次均不是在法律所保護的訴訟時效內提起的，而法律規定的訴訟時效中斷必須發生在訴訟時效期間內。且被上訴人找朱云東簽字時，朱云東已調離上訴人的分立母體云南省第一建筑工程公司。被上訴人找原九○六處會計羅炳銀簽字時，按改制分立協議，原九○六處已建制歸并到省建十公司，只能視為向該公司主張權利。而且該二人的簽字均無自愿還款的意思表示，不適用最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第171條的規定。二、原審法院適用《合同法》處理本案不當，因本案訟爭的技術合同系1995年8月20日訂立，應適用《經濟合同法》、《技術合同法》以及《民法通則》、《公司法》調整。且《合同法》關于表見代理的規定指的是合同簽訂階段，故原審法院認定朱云東簽字屬表見代理不當。三、上訴人與省建一公司分立時，根據改制協議，上訴人只承擔原第四、五工程管理部的債權債務，原九○六處是并入省建十公司，債權債務應由其承繼，因上訴人已將改制分立協議報工商局備案（屬公示行為），且被上訴人找原九○六處會計，當時已是省建十公司會計的羅炳銀簽字主張權利時，其行為已追認了改制分立協議對債權債務承擔的劃分。因此，上訴人應依法免除還款責任。

　　省建十公司的主要上訴理由為：一、原審法院對于上訴人的應付款時間未進行說明，卻認定訴訟時效在1999年產生，這種認定是不符合事實的。二、原審法院認定構成表見代理人的行為是矛盾的。羅炳銀的簽字行為有重大矛盾，是不真實的意思表示和無效的代理。三、原判適用法律不當。訴訟時效的中斷必須發生在訴訟時效期間，原判認為債權人一旦主張債權即可發生訴訟時效產生的法律后果是違背法律的?！逗贤ā芬幎ǖ谋硪姶硇袨榈挠行陂g是在合同訂立階段。如果本案存在表見代理，則原審認定的無權代理人朱云東的簽字具有追認合同效力的有效性，則上訴人在工商，稅務機關對朱云東的職務撤銷的公示性登記就不具有現實意義，是違背法律精神的。

　　被上訴人答辯稱：一、本案原告訴請沒有超過訴訟時效，我方與九○六處簽訂的合同，沒有約定付款的時間，因此在未約定具體付款的時間下，原告任何時候主張權利都不存在超過訴訟時效的說法，原九○六處負責人朱云東確認欠款數額，此后，原九○六處會計羅炳銀于2001年10月16日也確認了欠款的數額，應視為簽訂合同，即使2001年10月16日是訴訟時效起算時間，原告于2003年10月16日向人民法院主張過權利，此時訴訟時效應視為中斷，因此，被上訴人請求沒有超過訴訟時效。二、關于表見代理，朱云東和羅炳銀分別是原九○六處的負責人和會計，上訴人也稱朱云東曾是一公司的副經理，聽證時七公司代理人稱羅炳銀是雙重身份，是總公司的會計和上訴人的會計，因此被上訴人完全有理由相信他們兩人的行為是上訴人的行為，而且他們工作的變動，上訴人并沒有通知過我方，我方無從知道。實際上原審三被告所欠我方債務，是整個公司所欠，不是某一個工程處所欠。另外，原審被告一公司分立時并未依照我國公司法規定告知債權人，也未在報紙上進行公告，雖然原審被告一公司分離在工商部門進行了登記，但是并沒有明示被上訴人，上訴人之間與一公司之間的內部債務分擔協議，不能對抗被上訴人。因此，原審三被告應當承擔連帶清償責任。綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立。

　　原審被告省建一公司在本院組織的庭前證據交換時述稱，同意二上訴人的觀點，原審判決適用法律不當，該公司不應承擔責任。

　　二審庭審中，除被上訴人對原審認定的“1998年原省建九公司九○六處負責人朱云東從被告一建司調到省建集團公司工作”這一事實認為其并不知道為由提出異議，以及上訴人認為原審判決未確認工程尾款的付款期限是1995年9月15日這一事實外，各方當事人對原審認定的基本事實無異議，對于各方當事人沒有異議的上述事實，本院予以確認。針對各方當事人提出的異議，本院認為，上訴人認為原判未確認的付款期限的事實，因各方當事人所舉證據均不能證明 1995年9月15日是雙方約定的付款期限，而僅以原告在訴狀上要求被告自1995年9月16日起支付逾期付款違約金的表述并不足以確認上訴人所主張的事實，故原判并未遺漏認定事實。而原判對于朱云東的調動情況是根據上訴人省建十公司提交的任免職通知、干部介紹信、職工調動工資轉移介紹信、任職決定及稅務登記證等證據綜合作出的認定，被上訴人并未對上述證據提出異議，而僅以其不知道該事實為由對原判的該項認定提出異議，其理由并不能成立。綜上，本院二審確認的事實與原審判決一致。

　　歸納各方當事人的訴辯主張，本案爭議的焦點是：1、原告的起訴是否超過訴訟時效；2、朱云東、羅炳銀的行為是否構成表見代理；3、原判適用法律是否正確。

　　本院認為：對于各方當事人爭議的本案是否超過訴訟時效的問題，需對訴訟時效期間的起算時間作出認定。根據1995年8月12日的《技術服務合同書》中關于款項支付的條款，雙方約定“尾款179037.14元待預應力施工結束后付清”。從約定的時間表述上看，“施工結束后”表明的是一個時段的概念，而非一個時點概念。1999年11月10日被上訴人找到朱云東簽字的結算情況及2001年10月16日被上訴人找到羅炳銀簽字的結算情況，所反映的也僅是對工程尾款的認可及金額的確認，并未對尾款支付時間進行明確。因此從本案的各項證據均不能證明雙方曾約定過一個明確的付款時間。根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第一款第（四）項的規定，“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”因此，本案中被上訴人于2003年10月16日向法院起訴時并未超過兩年的訴訟時效期間。

　　對于朱云東、羅炳銀的行為是否構成表見代理的問題，本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！睂τ谠谕獠渴跈喽鴥炔砍坊氐那闆r，代理權終止后，被代理人一般應當采用與授權相同的方法實施撤權行為，如通知相對人、公告、收回代理證書等，而在本案中，朱云東作為委托代理人與被上訴方簽訂了《技術服務合同書》，之后雖然發生了1996年省建一公司兼并了原省建九公司，朱云東于1998年調離省建一公司的事實，但上訴方及原審被告省建一公司均未將上述情況通知被上訴人，故上訴人仍有理由相信朱云東有代理權，朱云東于1999年在被上訴人出具的工程結算情況上簽字認可，并注明由羅會計進一步核實認可的字樣，其行為性質應視為對原合同的補充。而羅炳銀的簽字說明行為是在朱云東行為的基礎上對本案所涉及的技術服務合同未付款金額結算的確認，其簽字時仍是上訴方的會計人員，故其行為與朱云東的行為一起均構成合同法規定的表見代理行為。由于原省建九公司被省建一公司兼并，后省建一公司又分立出省建七公司和省建十公司，因被上訴人與上訴人及原審被告之間未對合并及分立之前的債務如何承擔作出過約定，故該表見代理行為的后果應由二上訴人與原審被告共同承擔。

　　對于原判適用法律是否正確的問題，本院認為，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第二條的規定， “合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。”本案涉及的技術服務合同雖訂立于合同法實施之前，但其履行期間跨越到合同法實施之后，且朱云東、羅炳銀的簽字行為也發生在合同法實施之后，故原判適用合同法處理本案并無不當。

　　綜上所述，被上訴人主張原省建九公司欠其160068.69元工程尾款的訴訟請求成立，應當由上訴人省建七公司、省建九公司及原審被告省建一公司承擔。原判確認的基本事實清楚，審判程序合法，實體處理恰當，應予維持。但原審法院在作出判決主文前沒有引用應適用的法律條款的表述不當，本院予以糾正。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項，《中華人民共和國合同法》第四十九條、第六十二條第一款第（四）項、第九十條，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第二條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　上訴案件受理費人民幣4711元由上訴人云南建工集團第七建筑工程有限公司、云南建工集團第十建筑有限公司共同負擔。

　　本判決為終審判決。

　　雙方當事人均服判的，本判決即發生法律效力。若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可在本判決規定履行期限屆滿后法律規定的期限內向本院申請強制執行：雙方或一方當事人是公民的，申請強制執行的期限為一年；雙方均是法人或其他組織的，申請強制執行的期限為六個月。

　　審 判 長 呂 江

　　代理審判員 藺以丹

　　代理審判員 李 偉

　　二○○四年六月二日

　　書 記 員 陳 紅