北京市邦道律師事務(wù)所接受余斌的委托，指派我擔(dān)任他的再審的刑事辯護人。接受委托后，辯護人經(jīng)過閱讀案卷材料，會見被告人及出席今天的庭審調(diào)查，對本案有了較為全面的了解，現(xiàn)依法提出如下辯護意見，供合議庭在合議時參考：一、原審認(rèn)定余斌收受鐘某8.5萬元及李建波1萬元的賄賂，但余斌將收取的財物用于扶貧和公務(wù)開支，不具有主觀上的故意，不具有社會危害性，不構(gòu)成犯罪。

余斌主觀上沒有占有他人財物的主觀故意，而是迫于某市的財政壓力，作為副市長的余斌想通過這種方式籌集資金解決實際工作中的困難。他將所收受的款額147200元用于扶貧幫困、社會贊助、和公務(wù)活動，其行為并不是受賄行為。2003年6月，某市某鄉(xiāng)的黨委書記和鄉(xiāng)長、財政所長等人找余斌，請他出面到信用社貸款十萬元，以便完成半年的農(nóng)業(yè)稅入庫任務(wù)。余斌考慮到去信用社貸款辦手續(xù)較難，就答應(yīng)由他個人借十萬元錢給某鄉(xiāng)政府。（見余斌司機方某的證人證言、某鄉(xiāng)給余斌開具的借條及某鄉(xiāng)黨委書記夏某的證人證言）。2003年4、5月份，某鄉(xiāng)某村因村委會負(fù)債過重，向市政府申請扶貧資金，當(dāng)時某市財政十分困難，于是余斌自己拿出1萬元代表市政府作為給某村的扶貧資金。（見某鄉(xiāng)某村黨支部書記方某的證人證言及某村給余斌開具的收據(jù)）

因某市財政困難，余斌自己拿出資金作為公務(wù)開支。（見某市人民政府辦公室出具的證據(jù)）余斌于2004年春節(jié)前，拿出600元付給生活困難的上訪人員。（見夏某的證人證言）犯罪構(gòu)成必須要具備四個要件：犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面，四個要件缺一不可。以上證據(jù)可以證明余斌將收受的財物用于扶貧幫困、社會贊助和公務(wù)活動的事實，其主觀上沒有將收受的財物據(jù)為己有的目的，客觀方面沒有侵害國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的廉潔性。而由于財政困難的客觀情況，作為某市副市長的余斌想幫助遇到困難的鄉(xiāng)政府和群眾，只能自己想方設(shè)法籌措資金。余斌收受財物，只是為了以一種變通的方式來解決工作中的困難和財政的壓力，比之受賄后用于個人揮霍享受的貪官，余斌的的行為沒有侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。故余斌的行為不構(gòu)成犯罪。而且，《中華人民共和國刑法》第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這與刑法的“罪刑相適應(yīng)原則”一脈相承，刑法的這一條款不僅僅要求刑罰的輕重要與客觀的犯罪行為及危害結(jié)果相適應(yīng)，而且要與犯罪人主觀惡性的深淺相適應(yīng)。犯罪行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，是因為犯罪行為具有巨大的社會危害性。雖然余斌解決財政困難的方式不當(dāng)，但其行為并沒有造成巨大的社會危害，是不應(yīng)當(dāng)受到處罰的。而且，

他的行為不僅不具有危害社會性，反而是有助于社會，故認(rèn)為余斌構(gòu)成受賄罪的認(rèn)定違反了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。綜上，余斌的行為不構(gòu)成犯罪。二、原審認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的余斌收受王某3萬元及李某5萬元的行為，我認(rèn)為余斌在上述行為中沒有為他人謀取利益，不構(gòu)成犯罪。原審中檢察院指控的余斌收受王某

3萬元及李某5萬元屬于受賄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成受賄罪。而我認(rèn)為余斌的這兩次收受財物的行為只是普通的接受贈與的行為，下面分別進行說明：（一）、余斌收受王某3萬元后并沒有為請托人謀取利益，不構(gòu)成受賄罪。某市檢察院刑事抗訴書稱“雖然王某不是這兩項業(yè)務(wù)的具體承接者，但王某居間介紹，從中獲益，對此被告人余斌是明知的。”“因此余斌收受此3萬元的行為完全符合受賄罪的要件，屬于典型的事后受賄。”對此觀點我不能茍同。從以上證據(jù)可以看出，王某受余斌的委托參考采購某市教育局辦公樓中央空調(diào)和電梯，后來劉某代表廠家某市麥克維爾空調(diào)有限公司、陳某代表深圳市某公司分別與某市教育局簽訂了中央空調(diào)及電梯設(shè)備合同。合同并非王某簽訂，即王某并非兩項業(yè)務(wù)的承接者，劉某、陳某二人也證明王某沒有從中獲益，被告人余斌就更談不上明知“王某居間介紹，從中獲利”了。

王某受余斌委托為教育局采購辦公樓中央空調(diào)和電梯，兩人事先沒有明示的或暗示的受賄約定。檢察機關(guān)亦沒有證據(jù)證明王某從這兩筆業(yè)務(wù)中獲得利益，或余斌在收受3萬元時明知對方送禮物是因為自己的職務(wù)行為使對方獲取了利益。故王某2002年底送給余斌3萬元錢并不是為了感謝余斌在教育局采購辦公樓中央空調(diào)和電梯幫忙，二者之間不存在因果關(guān)系，所以辯護人認(rèn)為余斌不構(gòu)成事后受賄。2002年11月下旬，余斌被確認(rèn)為市長候選人后，王某認(rèn)為余斌肯定要有些花費，就送給余斌3萬元，王某送余斌的3萬元并不是因為教育局大樓空調(diào)安裝工程而感謝余斌。這種贈與要看王某和余斌的個人關(guān)系。王某和余斌是關(guān)系非常好的朋友，王某與余斌及愛人是初中同學(xué)，文革時期二人下放時也在一塊。當(dāng)時王某父母身體不好，家中弟兄又多，負(fù)擔(dān)很重，余斌及家人給予了王某的父母很大幫助。后來王某被逮捕入獄，余斌曾經(jīng)到監(jiān)獄看望他，其間余斌又多次到王某家中看望王某的母親。王某的父親去世時，王某仍在監(jiān)獄中服刑，余斌親自去王某的老家?guī)椭跄嘲苍崃似涓赣H。辦完葬禮后，王某對余斌感激涕零，并趴到余斌的肩頭說，以后要幫助余斌。所以王某送余斌的錢是朋友之間的禮尚往來，屬于對余斌的感恩，不是行賄。（二）、余斌是在沒有具體的請托事項的情況下收受李某5萬元錢，事后也沒有為李某謀取利益，其行為不構(gòu)成受賄罪。

李某送給余斌5萬元，沒有要求余斌幫助他做任何事，李某的證人證言與余斌的口供均說明了這一點。倆人從送錢之后甚至從來沒有提起過這五萬元錢的事。據(jù)余斌交代，收到錢后“當(dāng)時心里有點驚訝，就坐在辦公室分析李某送這5萬元錢的原因”。 而余斌作為分管計劃、國土、城建的副市長，過問綠化廣場的建設(shè)情況，是很正常的職務(wù)行為，為其辦土地許可證更沒有任何阻力。但余斌從收到李某的贈與至被檢察院公訴，一直沒有利用職權(quán)幫助李某把“這塊地的土地使用許可證辦下來”，至今該土地使用證仍沒有辦下來。況且余斌任副市長時，所開發(fā)的房子已售完，根本不需要再辦理什么土地使用證等。李某與余斌也是多年好朋友，二人的父輩之間的交情就比較深厚，所以李某送余斌錢是正常的朋友交往。故我認(rèn)為余斌收受李某5萬元錢的行為不構(gòu)成受賄罪。我國《刑法》第三百八十五條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)本條規(guī)定，首先要有利用職務(wù)上的便利，然后是索取或收受他人財務(wù)，最后是要為他人謀取利益。三個條件，缺一不可。而余斌收受王某和李某贈送的財物時，余斌是否利用職務(wù)上的便利，從現(xiàn)有的證據(jù)上，無法認(rèn)定。而且收受財務(wù)并不一定就是受賄，只有利用了職權(quán)，并且為他人謀取了利益，才構(gòu)成受賄罪。在余斌收受財物的這兩次行為中，王某自己沒有獲利，何來余斌為請托人謀取利益之談，而李某甚至沒有具體的請托事項，就更談不上余斌為李某謀利了。法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模谭ㄉ婕暗絼儕Z犯罪人的人身自由，更是如此。法無明文規(guī)定不為罪，所以必須在完全符合犯罪的構(gòu)成要件時才能認(rèn)定是犯罪，而不能似是而非，否則就是對法律的褻瀆，對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯。

在認(rèn)定是否構(gòu)成受賄時，也不能單從贈與人的心理來判斷，贈與人可能是有所請托，但作為受贈人，并不能僅僅通過贈與的行為來判斷贈與人的心理。因為以王某與余斌及李某與余斌的關(guān)系來看，有很深厚的私人感情，相互之間禮尚往來，甚至用錢來表達情誼，都是可能的。如果這種行為發(fā)生在平常百姓之間，絕對不會有人認(rèn)為是賄賂。所以，我們不能存在這樣的想法，認(rèn)為只要當(dāng)了官，有親友送錢送禮就是賄賂，這樣，對于“官”們來說是不公平的。綜上，我認(rèn)為余斌收受王某3萬元及李某5萬元的行為，也不構(gòu)犯罪。

三、余斌在某市紀(jì)律檢查委員會作出“雙規(guī)”決定后，如實地向組織、檢察機關(guān)交代問題，不避重就輕，態(tài)度合作。余斌在某市兩反局以組織名義談話時，就全部如實地講清了自己的問題，他將自己92年以來與他人的經(jīng)濟往來主動做了如實的陳述。余斌將收受錢物的行為用于扶貧幫困、社會贊助和公務(wù)活動，主觀上是想解決現(xiàn)實工作中的實際困難，客觀上不具有社會的危害性。四、余斌具有自首情節(jié)，沒有對社會造成嚴(yán)重的危害，并且積極退還收受的財物，理應(yīng)依法減輕處罰。余斌在某市兩反局以組織名義談話時，就全部如實地講清了自己的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款“罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的應(yīng)當(dāng)視為自動投案。”故即使余斌主動、如實交代自己問題的行為應(yīng)認(rèn)定為自首。綜上所述，余斌的行為系違規(guī)違紀(jì)行為，是不當(dāng)行為，不構(gòu)成犯罪。以上辯護意見請合議庭合議本案時參考。