? 千百年來，婚姻的基礎都建立在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。根據有關部門在某個城市作過的一個抽樣調查，有過婚外性行為的人的比例相當高，而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。因此，特別是新的婚姻管理條例實施以后，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚。但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違行為而導致破裂情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧從而，離婚中精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。 ? ?一、 精神損害賠償的范圍研究 ? ?我國學者一般認為，精神損害是相對于物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害[7]。亦有學者認為，精神損害賠償不限于非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損害，同時也不限于精神或肉體痛苦，有時精神權益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償[8]。筆者進一步認為精神損害不限于侵權行為引起的精神痛苦，也包括權行為所造成的精神損害，如離婚等。 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?二、離婚之精神損害賠償的理論依據 ? ?（一）《中華人民共和國婚姻法》為離婚之精神損害賠償提供了理論依據。《中華人民共和國婚姻法》第四十六條，及最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條，正是離婚之精神損害賠償的理論依據。新婚姻法的頒布實施，為離婚之精神損害賠償提供了法律上的理論依據，使得離婚之精神損害賠償合法合理，使得在司法實踐中有法可依，有據可循。 ? ?（二）夫妻一體主義到夫妻別體主義。 ? ?隨著社會的發展變遷，夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程，從法律上看，這種變化經歷了兩個時期： ? ?1、以夫權為標志的一體主義時期，即男女結合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權和財產權，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配。 ? ?2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格，相互間享有承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力，表現為男女法律上的平等。 ? ?正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的，夫妻各具有獨立人格及財產所有能力，一方才可能對另一方產生侵權可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償[9]。 ? ?（三） 從有責離婚主義到破裂離婚主義 ? ?隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那么令人難以接受了，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲準離婚無關；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。 ? ?（四） 離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。 ? ?對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化，為離婚大開方便之門，所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達，社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。 ? ?三、 建立離婚之精神損害賠償制度的意義 ? （一）有利于完善法律體系。事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的。《憲法》第38條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。”《民法通則》第101條規定，“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條又規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。 ? （二）有利于保護離婚當事人的合法權益。從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。 ? ?（三）是實現“離婚自由”的重要保障。在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。 ? ?例如，如果一個社會還沒有完全工業化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。 此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產——也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現 [12] 。 ? ?四、 離婚之精神損害賠償制度的內容 ? ?我國臺灣學者認為，關于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，而離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構成侵權行為，但他方配偶仍得請求損害賠償[13]。學說上有認為臺灣民法 1506條第2款之非財產上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。 離因損害和離婚損害都能發生精神損害，但兩者還是有很大區別的： ? ?首先，兩者構成要件不同。離因損害精神賠償，其實質是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構成侵權行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結婚生活的期待感，導致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發生的原因構成侵權行為產生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發生的原因，對這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策則較為妥當。 ? ?其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權行為之規定而為請求，屬于財產法上之規定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規定。 ? ?筆者以上述區分為基礎，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償。 ? （一）對于離婚之精神損害，會不會導致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應如何繼受？ ? ?配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯行為導致其婚姻關系破裂，而遭受的非財產上損害自可請求精神損害賠償。權利受到侵害法律就應當提供救濟的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當然，法律應設計嚴格的構成要件以控制濫用： ? ?1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。 ? ?2、須有精神損害的事實發生，就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系的違法行為給相對一方造成了既成的財產和人身、精神損害事實。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。《婚姻法》規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。關于這一點，婚姻法在立法本意上是以有利于家庭和好，有利于家庭穩定為出發點的。雖然筆者認為出現未導致離婚結果的損害亦應予以賠償，但那是婚姻賠償而不僅僅是本文所討論的離婚賠償，因而在此不做論述。 ? ?3、須有因果關系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞者的破壞離婚家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，筆者的理解是這些損害行為是導致婚姻的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是一另一方當事人重婚、與他人同居、實施暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。在審判實踐中，并不同每個離婚當事人都知曉離婚賠償的法定事由的，只要當事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官應予以查明并做出相應裁決。 ? ? ?4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方和第三者主觀外的故意或過失。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自已的感情，與婚姻一方同居、結婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往足明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自已本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。 ? ?我國法律除在親屬法中規定以上要件外，還可通過規定精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控，以防止其濫用。 ? （二）離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍是什么？ ? ?依照《婚姻法》的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產生婚外性，也可能因為另一方不關心而產生婚外性，也可能因不另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習、小偷小摸等產生婚外性，還可能因為另一方婚前的性行為而產生婚外性，甚至還可能因為對方有了婚外性而產生婚外情。在這些情況下，出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允。這樣的情況在現實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現大量過錯相對較小一方喪失請求權這一不良狀況，《婚姻法》規定的作用就很難正常發揮，很難取得立法本意上良好的預期效果，甚至極有可能成為“銀樣蠟槍頭”，好看不管用。有鑒于此，筆者認為，在審判實踐中不能拘泥于該法所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法通則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出的相應的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。 ? ?值得注意的是，離婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨提起訴訟，它必須依附于離婚訴訟之上，在離婚的同時提出。有的同志認為對于第三者賠償請求應另外訴訟。筆者認為，離婚賠償涉及到第三者的必須是共同侵權，若不是共同侵權，第三者就沒有賠償責任。更不用說參與訴訟了。如因第三者的關系，配偶一方對配偶或家庭成員實施虐待、遺棄和暴力行為，因其行為并非是第三者的直接侵害行為，而只是配偶一方的單獨侵害，并不構成共同侵權，第三者不是賠償義務主體，也就根本不應該參與訴訟。只有共同侵權，第三者才與義務主體形成權利義務關系，才能夠成為賠償主體加入訴訟。在此情況下，第三者應當作為無獨立請求權的第三人參與訴訟，不存在另案起訴問題。 ? ?（三）離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承？ ? ?一般認為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權為一身之專屬權，尤其是權利行使上之專屬權，即權利之行使與否，專由權利人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性[16]。精神上損害賠償請求權是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權已依契約承認或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權的意思，則此專屬權已轉化為普通債權，自是可以轉讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。 ? （四）離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則？ ? ?我國臺灣民法第1056條規定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。”依此規定，損害賠償可分為財產上與精神上之損害賠償兩種。財產上之損害賠償須對方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應以其無過錯為原則，法官可依“過錯相抵”原則裁判之。 ? （五）離婚之精神損害賠償是否適用于協議離婚？ ? ?我國臺灣民法僅承認判決離婚有損害賠償請求權，但日本不論是判決離婚或協議離婚都可請求損害賠償。也就是說，在臺灣離婚之精神損害賠償不適用于協議離婚，而在日本則無此要求。筆者以為，無論是判決離婚還是協議離婚，均有相同的法律效力。協議離婚時，若未對損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請求權。若受害之配偶僅有解除婚姻關系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請求權，而使其喪失了法律救濟的途徑，則未免不公。因此，日本之規定較臺灣為優，離婚之精神損害賠償應適用于協議離婚。 ? ?綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應在相關民事立法中予以規定，以配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保護功能，實現社會之共同進步。 ?