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寧波
醫療侵權責任(民商前沿講座第301期)
來源:
律霸網整理?寧司
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2020-07-24
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235人看過
| 醫療侵權責任——“民商法前沿”系列講座現場實錄第301期陳聰富 臺灣大學法學院教授上傳時間:2007-12-22瀏覽次數:6163字體大小：大 中 小 |
| 侵權法立法前瞻系列講座（二）———醫療侵權責任主講人：陳聰富 教授臺灣大學法律學系專任教授嘉 賓：龔賽紅 教授（北京化工大學文法學院教授，中國醫師協會維權委員會委員，中國醫院協會法制委員會委員，法學博士）主持人：吳春岐（山東師范大學政法學院副教授，中國人民大學法學院博士研究生）時間：9月24日（周一）晚6:30--8:30地點：中國人民大學明德法學樓708教室主持人：尊敬的陳聰富教授、龔賽紅教授，各位同學，大家晚上好，今天是我們侵權法立法前瞻系列講座的第二講，我們非常榮幸地邀請到了臺灣大學法律系專任教授、臺灣地區著名的侵權法學者陳聰富教授作題為“醫療侵權責任”的報告。今天，我們還非常榮幸的邀請到了北京化工大學文法學院教授、中國醫師協會維權委員會委員、中國醫院協會法制委員會委員、法學博士龔賽紅教授。我們對兩位教授的蒞臨表示熱烈的歡迎，請陳聰富教授開始報告！（掌聲）主講人：各位老師、各位同學，大家晚安，非常榮幸有機會來到人民大學給大家報告一下我最近研究的心得，就是關于醫療侵權責任的認定問題。這個問題目前在臺灣地區一直存在比較大的爭論，包括法學界之間的爭議，還有法學界與醫學界之間的爭議，都產生很大的沖突。我希望借此機會與各位同學探討這個問題。我做了很多侵權行為法的研究，但是我認為，契約法的研究和侵權行為法的研究除了基本理論的研究之外，應該并用到一個特殊的議題上面去，在契約法當中最難的部分在工程契約部分，因為工程契約非常復雜，有很多地方是難以預測的，但是侵權行為法最難的地方就在醫療侵權行為，原因與工程契約是一樣的，因為它也是具有很多不可預測性的，具有很多無法觸摸的法律問題以及事實的認定。如果想把侵權法與契約法徹底的學好，除了基本理論的學習之外，你最好就拿工程契約與醫療侵權責任去做理論的應用與檢討，這會使得你的思考更加的活躍和精確。大家都知道，醫療責任可能會引起侵權責任，也同時可能會引起債務不履行的責任，也就是契約上的責任，這兩個責任怎么來理解？當然在學術上也產生了很大的爭議，在我的ppt里面就包括契約責任和侵權責任，不過我今天演講的主題是侵權責任部分。那么，醫療責任事故到底是應該用契約責任還是用侵權責任來解決？我們都知道，患者到醫院看病，他會與醫院訂立一個醫療契約，如果今天醫生動手術把人開壞了，這里面其實不只是一個侵權責任，還有一個契約不履行的責任。可是，如果大家看美國關于醫療的案例或者教科書，你就會發現，在英國或者美國的醫療責任都是放在侵權責任里面去規定。為什么會這樣呢？我曾經就此問題向美國的一位教授請教，他的回答很簡單，你去看醫生的時候，難道醫生給你保證一定能夠醫治好嗎？他認為，醫生與患者之間并沒有一個保證，說這個病一定會給你醫治好。所以，不能認為他是一個違約責任，在英美法里面所有的醫療責任都是放在侵權法里面去規定。另外，隨著歐陸國家的發展基本上還是用侵權責任去解決醫療的問題。一，醫療責任的認定當用侵權責任去解決醫療事故的時候，我們所面臨的問題是什么？這經常涉及法律政策的問題，什么時候讓行為人負責？什么時候又不讓行為人負責呢？這常常游離于被害人權益保護與加害人活動自由之間。也就是說，如果我們課與行為人過多的責任，可能會不當的限制一般人活動的自由；但如果我們過少的課與行為人責任，可能會使得被害人遭受到不應該遭受的損害。侵權行為所做的事情就是在這兩個權益平衡之間畫條界線。以這樣的概念放到醫療事故里面來看，如果一個患者到醫院去做手術，后來發現紗布還留在患者肚子里面，或者手術以后產生了其它后遺癥，這個時候醫生要不要承擔責任？如果讓醫生負責的話，一是限制了醫生的行為，二是承擔賠償責任，如果每一個患者的損害都由醫生來承擔責任的話，最后醫生會做三件事情，第一件事情就是不當醫生，第二件事情就是當醫生不看病，第三件事情，醫生看病會做很多很多防衛的行為，或者做了很多可以不用做的行為，甚至他會挑選病人。如果一個醫生做了一些不該做的行為，或者開始挑選患者的時候，我們就會發現，最后的受害者不是醫生，而是我們大家！因而過度的課與醫生的責任，對整個社會來說未必是好的。反過來說，你去醫院看病醫生愛理不理的，你給他講三句話他就顯得不耐煩，可能還沒有休息好就開始給患者動手術，本來二十四小時的手術醫生給你開二十五個小時，大家想一想，一個醫生工作了二十五個小時以后還在給患者開刀，這不是一件很可怕的事情嗎？但如果發生問題又不要醫生負責，那么，我們患者的權益也是無法保障的。所以，侵權責任在處理醫療問題的時候，就是在這兩者權益之間畫一條分界線，讓患者可以受到好的醫療照顧，讓醫生不會過分承擔責任。就是因為這樣的原因，所以在侵權責任的內容上我們采取了歸責原則，歸責原則就是認定醫生在給患者治療的時候是存在過失的，如果沒有過失我們就不應該讓醫生承擔責任。所以，在判斷醫療責任的時候，我們就要判斷醫生治療的行為存在不存在過失。但重要的是這個過失怎么認定？在認定醫療存在不存在過失的時候又發生一件非常有意思的事情，在臺灣地區最容易出現的醫療事故主要是兩種情況，一種開刀出問題，第二種是生產出問題，如果一個患者開刀出現了意外情況，患者就會告醫生，可是患者告醫生的時候，醫生經常的抗辯就是說，我沒有過失。其次，我是依照醫療的慣例去操作的。當醫生沒有過失的時候還需要不需要承擔責任？如果醫生已經遵照了所謂的醫學常規，所謂的醫療慣例，我們還會認定這個醫生的醫療活動存在過失嗎？這是所有的醫療訴訟當中發生的問題。再有發生的問題就是，法官不是醫生，大部分的法官會把案子送給醫療機構或者醫療事故鑒定委員會進行鑒定。一般醫療機構或者醫療事故鑒定委員會的鑒定意見法官都會采用，這個時候就會發生一個問題，到底是法律人在當法官，還是醫療機構或者醫療事故鑒定委員會的醫生在當法官？最后你會發現，在醫療過失鑒定委員會里面法律人已經退到第二線了，充當第一線的是醫療機構或者醫療事故鑒定委員會的專家。我們的問題是，醫療機構或者醫療事故鑒定委員會的鑒定意見能夠作為判斷的唯一標準嗎？這是我今天給大家報告的主題，也就是醫療過失應該怎么認定。我們知道，侵權責任的成立要件包括：加害行為、故意或過失、違法性、因果關系。在醫療過失的案件當中，有三個問題是備受爭議的，第一個問題是，過失的認定問題；第二個問題是，違法性是否被阻卻，也就是告知后同意的問題。第三個問題是，因果關系的問題。一般醫療過失當中要有加害行為，這種加害行為在醫療過失當中可能是一個作為行為，也可能是一個不作為行為，比如案例1：乙患者患重病，依賴維生器維生，甲醫師認為乙患者生不如死，干脆拔掉呼吸器，致使乙病患無法呼吸，因而死亡。這是一個殺人的行為，甲醫師所為是一個致人于死地的行為。案例2：這是臺灣地區法院的一個判決，甲醫師為病患乙進行診斷，結果發現患者患有“腮線腫瘤”的疾病，而后給患者乙動手術。手術中發現乙患者還患有“顏面神經瘤”的病癥，為了避免切除后發生永久性顏面神經麻痹，甲醫師決定不予切除。后來乙患者主張，甲醫師在手術前術前，沒有實施超音波和MRI檢查，以至于手術前沒有檢查出來患者患有“顏面神經瘤”的病癥，認為醫師有過失。問，這個醫師有沒有過失？有！因為這個醫師有不作為的行為。在醫療的行為當中，經常可能因為作為而發生醫療過失，也有可能因為不作為而發生醫療過失，這都有可能構成侵權行為。通常我們認為，醫療行為有過失才可以讓醫師負責。在臺灣民法184條規定，因故意或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任。可是兩年前在臺灣地區發生一個重大的爭議，有一個婦女到醫院去生產，生產的時候發現小孩子太大了，產婦一直生不出來，結果生產的醫師就拿著生產用的鉗子去拉這個小孩，最后雖然這個小孩被生下來了，但是這個小孩子的右手的神經被拉斷了，導致這個小孩子的右手變成殘廢。后來小孩子的父母就去告醫院，認為小孩子的右手變成殘廢醫院存在過失。但是醫院抗辯說，醫師沒有過失，所有的生產行為本身就是非常危險的，醫師認為整個生產過程都是按照醫療慣例和醫療操作規定進行的。最后臺灣地區的法院判決認為，醫療行為是一個提供服務的行為，既然醫療是一個提供服務的行為，所以他必須適用服務責任，而服務責任在臺灣地區的消費者保護法第七條規定，提供服務者，必須保證這個服務的安全性，如果這個服務是不安全的，你就要承擔責任，即便沒有過失還是要承擔責任。法院判決認為，原告勝訴，小孩子的右手已經殘疾了，雖然醫院提供的服務沒有過失，但是還是要負責任。因為按照消費者保護法的規定，醫院要承擔無過失責任。法院作出這個判決之后，臺灣地區的醫學界產生了非常大的反響，全部的醫生都跳出來表示反對，他們反問法律人一句話，法官判案是不是提供服務，如果法官判錯了案件負不負無過失責任？醫療協會認為，讓醫師承擔無過失責任是不合理的。但是，在法學界關于醫療行為要不要適用無過失責任也是存在不同意見的，多數的學者認為，應當適用消費者保護法的規定，應該適用無過失責任。主要理由是，消費者保護法里面就是保護消費者，其并沒有區分服務的提供者是誰，醫療行為也是一種服務。少部分的學者主張，如果讓醫師負無過失責任的話，可能會產生很多弊端，最嚴重的弊端就是所謂的防衛性醫療。當時臺灣地區的醫學界就主張，在消費者保護法第七條后面加上一個但書，加上醫療機構不在此限。（笑）本來消費者保護法第七條就是規定服務雖然沒有過錯還是要承擔責任，如果后面加上這樣一個但書，世界上有這樣的進行立法的嗎？所以臺灣地區的消費者保護委員會就不同意，最后他們通過衛生署去改醫療法，臺灣地區醫療法第82條規定：醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害于病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。這個立法的目的就是克服，醫師承擔無過錯賠償責任。目前，臺灣地區對這樣的規定還存在爭議，但是我個人認為，醫療法如果適用特別規定的話，這個特別規定應該優于消費者保護法的規定，現在的醫療應該適用過失責任。目前，臺灣地區法院的裁判也都認同，醫療行為要采用過失責任，而不是無過失責任。二，醫療過失的認定如 果是這樣的話，我們的問題就產生了，什么叫做過失啊？所謂的過失就是行為人要有注意義務，而且行為人要違反注意義務，也就是所謂的注意義務的存在與注意義務的違反。目前在臺灣地區的醫學界爭議最大的問題就是，什么是過失？法學界對過失有一個明確的界定，可是醫學界不是這樣認為的，我們法學界認為所謂的過失就是，行為人負有注意義務而且違反注意義務，你就有過失，而且采用的標準就是理性人的標準。可是醫學界不是這樣認為的，醫生認為，所謂的過失就是不遵守醫學常規。到底我們法律人界定的標準與醫學界所謂的醫學常規是不是一樣的？如果不一樣怎么辦？那么，什么叫過失呢？我剛才也說了一個要有一個注意義務，而且要違反注意義務。我這里有一個所謂的鄰人原則，這個原則是從英國法的一個案例中來的，這個案例就是，有一個人去酒店買了一瓶威士忌，但是這個瓶酒他沒有喝，他交給了他的一位朋友喝，朋友快要喝完的時候發現在瓶子的底部有一條蝸牛。喝酒的這個人就去告威士忌的制造商，制造商說：請問我與你訂有契約嗎？沒有啊！那你憑什么告我啊？這個時候就發現，喝酒的這個人與制造商一點關系也沒有。早期英國的法院都認為說，如果消費者與制造商沒有契約關系是不可以進行訴訟的。但也就是在這個案子中，法院確立了一個原則，義務的產生不僅僅是來自契約而已，還來自法律。英國的法院認為，這種義務就像對待鄰居一樣，行為人對待鄰居就有一個義務，就是防止它的損害發生，如果一個人的行為讓他的鄰居發生損害，那就要負責。什么時候行為人要對鄰居有這種防止損害發生的義務呢？第一，要探討這個損害是不是行為人合理可預見；第二，當事人之間是否有緊密關連性；第三，是不是合理公平而符合正義要求。這就是所謂的鄰人原則，鄰人原則確立了所謂的注意義務的存在。例如，甲醫師為乙男進行結扎手術，甲醫師宣布手術成功，乙男與丙女為男女朋友關系，二人發生性關系后，丙女意外受孕生子。于是丙女就去告醫師，主張甲醫師給他男朋友做的結扎手術失敗，請求賠償小孩子未來二十年的養育費用。醫生碰到這種問題通常反應說，難道我是爸爸嗎？（笑）丙女的請求法院會支持嗎？醫生在幫乙男做結扎手術的時候，他負有注意義務，可是醫師的注意義務會不會延伸到其她人身上呢？不會的！最后法院判決，這個醫師不用承擔責任，原因就是，乙男做了結扎手術與丙女發生關系以及五年后與丁女發生關系沒有什么不同，這是偶然的。那么，現在我問大家，如果二人為夫妻關系，有何不同？醫師應該承擔責任，因為這種情況應該是醫生可以預料到的范圍。關于注意義務的違反。我們學習侵權法的人都知道，到底什么時候算是違反注意義務呢？我們采取的是理性人的注意義務，也就是善良管理人的注意義務。什么是一個理性的人呢？所謂理性的人是以一個具有良知與理性而小心謹慎之人，在行為人的特定環境下，是否能夠避免相同損害發生，作為判斷的標準。所謂善良管理人是一個抽象的判斷標準，是一個很高的注意義務。善良管理人是從羅馬法里面來的，羅馬法里面的善良管理人有一個“良家父”的注意義務。后來出現了漢德公式（B＜P×L＝Negligence），漢德法官在一個與有過失的判決里面，提出了一個過失認定的標準，什么時候違反注意義務呢？必須去考慮B避免損害發生的成本，還要考慮P損害發生的可能性和L損害發生的程度。漢德法官認為，在認定過失的時候，要去觀察損害發生的可能性以及損害發生的嚴重性到底是多少，再去與行為人防止損害的成本是多少進行比較，如果行為人花10元錢就可以避免20塊錢的損害，而行為人沒有作出這樣的行為就存在過失。反之，行為人要花100元錢才可以避免10塊錢的損害，如果行為人沒有去做，就沒有過失。漢德公式告訴我們，所謂理性人的標準根本要探討的是，損害發生的幾率以及損害發生的嚴重性，再去與避免損害發生的成本互相做比較，這三個因素要同時考察，再來決定行為人的行為是否存在過失。接下來我們看醫療人員或者專業人員的過失認定，任何醫療人員必須具有合理的技術與知識程度。他必須盡到一位具有相同經驗與身份，而正常、謹慎的職業人員，可以合理期待的注意與技術程度。若其為專科醫師時，相對于欠缺特殊訓練與能力之人，其應具備更高之技術程度。我記得有一次我到臺灣大學醫學院做演講，我給他們講了很多醫療過失的認定，后來有一位醫生就問我一句話，他問，你說相同人員應該具備相同的經驗與身份，而且是正常、謹慎的職業人員的標準來認定，請問一個新手的醫生他的注意義務的標準不可能與老手的醫生一樣嗎？我說，要一樣！為什么呢？雖然你是新手，可是當你成為一個合格醫生的時候，你的注意義務的標準就要與老手一樣，同樣具有相同的注意程度，你不能說你要開刀的時候，一個醫生對病人說，你要小心啊，我剛出來的新手啊，結果會怎么樣你自己看著辦吧！就像一個新手司機開車上路一樣，你不能說撞到人以后，對不起，算你倒霉，因為我是新手，我的注意義務不能與老手司機一樣，這樣可以嗎？當然不可以啊！即便是新手醫生他們也應該與一般的具有專業知識的醫師注意程度是一樣的。那位醫生聽了以后不太高興，他又問，醫學教授的注意義務程度呢？是不是比我們還要高呢？我說，是！因為你的知識程度已經超越一般人，而你需要盡到的注意程度又是你作為一個醫學教授所應該具有的知識程度。所謂職業人員之過失，系指一般與被告從事相同職業行為之人，依據共同具有之技術與知識，應為一定之行為而未為，致損害發生者而言。醫療常規的認定標準是，醫師關于醫療過失的注意義務，應依據醫療慣例判斷，而非依據法院基于合理性標準而為判定。醫師若遵循其職業上通常的實務運作，即無需對于損害的發生負責。這個標準在英國法最有名的例子就是Bolam Test，英國關于醫療過失的教科書都會講到這個案例，這個案件的法官說認為，醫師依據一般醫療常規診治，若該醫療常規為該特定專業、負責的醫療人員認為適當時，醫師即無過失責任。如果醫師符合一般醫療常規診治，即使有不同意見采取不同觀點，醫師仍然不負過失責任。假如患者在醫院發生了損害，其醫師可能會主張說，我有一個醫療概念的注意標準。為什么會這樣呢？大概是基于兩個假設，第一個假設是，醫師不應僅因病患遭受不良醫療結果而負責，原告必須證明，損害是因為醫師技術欠佳而發生。第二個前提假設是，醫師不應僅因其遵循一種專業上合理可接受的醫療方式，而未采取其它醫療方式，而負擔過失責任。基于這樣的前提假設，醫師就會認為我要遵守醫療慣例，如果醫師已經遵守了醫療慣例，我們就不應該再讓他負責了。適用醫療慣例的案例一。我想大陸應該與臺灣地區一樣，大部分的法院的裁判都是遵照所謂的醫療慣例。這是臺灣地區非常有名的例子，被害人在臺安醫院進行手術，由其醫師實施左側乳房徹底根切手術。手術后，醫師對被害人注射“乳酸鹽林格氏溶液”及“多力維他”藥品，因被害人對“多力維他”內含之維他命Ｂ１成分過敏，（“多力維他”是一種對患者術后機體恢復的一種藥品），導致患者全身發癢、口吐白沫、抽搐并陷入昏迷狀態，急救無效而死亡。請問，這個醫師有沒有過失？當患者的家屬去告醫師的時候，醫師說，我怎么知道患者對這種藥物過敏，以前打了幾萬次都沒有出現這樣的情況。而后患者的家屬提出，為什么術后不對患者做這種藥物的過敏試驗？醫師的抗辯說，那還得了，如果每一個手術后的患者都做這樣試驗，是不可能的，因為沒有一個醫師會做這樣的試驗。最后臺灣地區的高等法院認為：多力維他”內含之維他命Ｂ１為相當安全之營養補充品，臨床上使用維他命Ｂ１注射前，僅須詢問病患有無過敏病史，除非有過敏病史，否則毋庸進行測試，目前亦無適當之檢測方法。被害人就醫時并未表示其對維他命Ｂ１過敏，護士并將其無過敏病史情事登載于護理病史記錄，由被告醫師檢視后，指示護士為被害人注射內含維他命Ｂ１成分的“多力維他”，符合醫療常規，無任何疏失，所以醫師不用承擔責任。適用醫療慣例之案例二，這也是臺灣地區最高法院審判的一個案件，原告右眼視神經萎縮，左眼白內障，由被告醫師于73年施行左眼白內障囊內摘除術。術后左眼無水晶體，由被告醫師施行左眼前房人工水晶體植入術。放進去之后，發現患者的眼睛已經失明了，最后原告就上訴到法院。醫療鑒定意見認為，就當時之醫療常規，白內障手術盛行囊外摘除術，并同時植入后房人工水晶體，如此可減少術后合并癥。但被告醫師卻將白內障摘出與人工水晶體植入分兩階段施行，而選擇前房人工水晶體，引起角膜代謝失常癥。原告嗣后因手術并發癥而眼虹膜撕裂、瞳孔缺損。左眼眼壓再上升并出現角膜水腫，合并青光眼，難以藥物控制，最后施行眼角膜移植。左眼最終眼力為僅余光覺，已達社會盲或法律盲之程度。原審法院因而判決被告醫師敗訴，因為醫學常規這個醫師必須采用囊外摘除術，并同時植入后房人工水晶體，而被告醫師確采用囊內摘除術，并且術后才進行前房人工水晶體植入術，被告醫師這個行為不符合醫學常規，因而原審法院判決被告醫師敗訴。后來這個案件上訴到臺灣地區最高法院，最后最高法院認為，被告于民國73年為原告治療白內障時，囊外摘除術并不盛行，一般醫院仍采囊內摘除術。白內障囊內摘除術并植入人工水晶體手術，是于65年榮民總醫院施行首例。73、74年為轉型期。75年以后，大部份病例皆施行囊外摘除術并植入后房人工水晶體。被告醫師以囊內摘除術并植入前房人工水晶體治療被原告眼疾，是否應負過失侵權行為責任，尚有疑問，而判決被告醫師不用承擔賠償責任。這個案例就告訴我們，法院如何的來采用醫學常規，幾乎很多的法院都是采用這個標準的。既然是這樣的話，我們的問題就是，醫療慣例與理性醫師的注意標準到底有何不同？現在法院會采用醫療慣例的注意標準，他的前提假設是什么？前提假設就是醫師具有醫療慣例，如果沒有慣例哪來的醫療慣例注意標準啊。所謂的醫療慣例注意標準就是，醫學專業人員團體對于特定醫療行為，具有約定俗成、共同依循的慣例。問題在于，醫療慣例是否確實存在呢？依照我的研究，這是非常具有疑問的，為什么怎么說呢？因為患者具有個別化的特性，并且醫學技術種類繁多、日新月異，醫療知識每天都在進步；更重大的問題是患者的自主權，假如一個手術沒有獲得患者的同意是沒有辦法進行的，這比如手術的危險程度以及患者的經濟能力都存在著決定性的因素。另外一個問題就是，醫師具有自利、自我防衛心態。醫師認為普遍存在的醫療常規就會對自己有利，而對患者來說是不利的，這點也會影響醫療慣例的定義。再有就是醫療事業的企業化，這就會影響到醫師的醫療行為。因此，整個醫療事業是被醫療機構所控制的，醫療機構就決定了醫師的醫療行為，醫療機構所決定的最后的行為假設為醫療慣例的話，這樣的醫療慣例會對患者有利嗎？當然不會了！以上是關于醫療慣例是否存在的分析。由此帶來的問題是什么？法院為什么會采取醫療慣例？法院采取醫療慣例的基本信念有兩點：第一，對于醫療專門職業人員的信賴。我們假設醫生是好人，我們認為他會盡最大的努力去救人，所以這個時候我們信賴他。第二，基于市場機能。也就是說，醫療慣例符合效率化要求，這是一個商業的概念，在交易成本為為零的情況下，什么是人的理性行為。所謂市場機能，假設交易成本是零，或者很低的情況之下，醫師就會好好的提供他的知識和機能，來達到最好的需求，患者能夠獲取最大利益的時候，患者就會找醫師看病，醫師的聲譽或者利益就會越大。可是，這兩個基本信念是否存在也是存在問題的，我們對專業職業人員存有信賴，但是依照我的研究我就發現，醫生不一定象我們想象的那樣都可以信賴，例如藥廠的銷售人員為了使得醫師開處方的時候開自己廠家生產的藥品，就會給醫師一定的回扣。藥商的行為嚴重的影響了醫師的用藥方，最后醫師決定使用A廠的生產的藥還是B廠生產的藥，他的決定標準是什么？最后決定的標準就是那一種藥給的回扣最多。在現代社會醫療事業企業化的結果到底還有沒有信賴的標準是值得懷疑的。至于市場機能所謂的信息透明化、談判能力對等，其實是醫患之間是不存在的，你能決定醫師怎么給你治療嗎？不能！由此這種權利也是不對等的，這種權利不對等患者是沒有談判能力的，既然沒有談判能力，怎么可能會有市場機能的運作呢？這個前提假設也是不存在的。第三個問題，世界各國在醫療慣例認定方面的經驗醫院要不要適用醫療慣例的標準呢？我們看看外國的經驗。（一）美國。美國從2002年之后，大部分的法院已經不愿意適用所謂的醫療慣例了。他們反對把合理的注意義務等同于醫療慣例，而認為應該采用理性醫師的標準。所以他們認為，專家證言來證明的內容不再是醫師通常的行為如何，醫生通常的行為只是醫療常規。例如美國Helling v. Carey 的案例，原告在24歲的時候，由被告眼科醫師進行眼睛例行檢查，檢查結果認為沒有事情。但七年后發現病患患有青光眼。經查，原告病患患有青光眼，大約已經十年了。原告主張，被告于其24歲例行檢查時，未從事青光眼測試，具有過失。被告則抗辯說，依據眼科醫學慣例，青光眼檢查一般僅對40歲以上的病患才進行檢查。因為40歲以下的病患，患有青光眼的發生機率低于二十五萬分之一。第一審法院判決認為，被告未對原告進行青光眼例行檢查，符合醫學慣例，且原告無法舉證被告偏離醫學慣例，第一審法院判決被告勝訴。可是，這個案件上訴法院之后，上訴法院審理認為，此項診斷檢查方法本身甚為安全，且并非昂貴，且可避免該疾病導致重大破壞性的結果。對于40歲以下之病患進行青光眼檢查，縱然與眼科醫師職業標準不合，醫院仍有義務宣示，該項檢查屬眼科醫師之義務，以期避免病患遭遇青光眼之損害結果發生。因而就法律而言，醫師未進行此項檢查，被告具有過失。由此就可以看出，美國法院對于醫療過失的認定，從傳統的醫療慣例轉向了理性醫師的標準。這與我們前面所講的漢德公式一樣，法院先去斟酌醫療本身的安全性，再去斟酌醫療行為是否昂貴，再去看看損害行為是否重大。（二）英國。這是英國1992年發生的Hucks v. Cole案件，對于產后熱病癥，被告醫師施以相對便宜的四環素治療，而非施以較佳抗生素的盤尼西林治療。專家證言說，這是醫學上值得尊重的意見，支持在此情況下，可以施以四環素。可是法院判決：當證據顯示，在執業實務上發生腔隙(lacuna)時，應知悉病患正在冒著重大損害之危險，無論該風險機率多么微小，醫院必須積極地檢視該腔隙，尤其在該風險可以容易且非昂貴地予以避免時。此時，醫學常規無疑地應相應于病人之利益，而予以改變。 英國法院在這個案件中開始考慮損害的重大與危險性，醫療常規不是完全不能改變的，醫療常規要依照患者的利益而改變。由此可以看出，英國也是采用相同的見解，不會堅持醫療常規的看法。我認為，所謂的醫療慣例的注意標準現在已經慢慢被放棄了，還是要回到理性醫師的注意標準，然后讓法院去決定醫師的行為是不是符合所謂的理性醫師的注意標準，而不是符合他們一般的醫療慣例。現在的法院已經改變這種看法，而且用醫療慣例作為注意義務標準是不妥當的，我們要用理性醫師的注意義務標準，而現在的問題是，理性醫師的注意標準怎么決定？這個時候發生兩個問題：第一，醫學鑒定意見。法律人不是醫師，我們要仰賴醫學鑒定，這時候一些鑒定意見是不是就決定了法律的判斷？第二，所謂醫療準則的遵守是不是等同于理性醫師的注意標準？臺灣地區的法院通常會采用醫療機構的的鑒定意見，可是這樣的鑒定標準依賴的就是鑒定機構的鑒定意見，但是鑒定機構的鑒定意見經常會發生經常發生文義模糊、難以理解，或相互矛盾之處，使法官難解其意。例如，臺灣地區最高法院94年度的一個民事判決：被害人于被告醫院進行子宮摘除手術，因該醫院之麻醉醫師于手術時麻醉時不當，使用長效性肌肉松弛劑，于插管失敗，發現被害人缺氧后，未及時做氣切急救措施，導致被害人腦部缺氧，成為植物人，于是患者的家屬就到法院進行訴訟。下面我們看一看鑒定機構的意見，鑒定書鑒定意見記載：血氧度降到九十以下，病患沒有呼吸動作，再做氣切手術，時間上是否太遲，端看在血氧下降后多久執行氣切手術。依據所附資料，在第二次插管后，發現血氧監視器發出聲響，即通知耳鼻喉醫師做氣切，合乎程序上并無延誤，但從病人的后果來看，時間上是太遲。（笑）大家看一看，理解一下這個鑒定意見是什么意思？鑒定意見是不是都能夠作為法院裁判的標準呢？我看未必！由此我們就可以看出，以醫療準則(guidelines)作為醫師的常規診療義務標準，醫療準則可能作為被告的“防衛之盾”，或者作為原告的“攻擊之矛”，醫師沒有嚴格遵守醫療準則規范，法院未必對被告醫師作成不利之判斷結果。醫師遵守醫療準則，未必使被告醫師因而無須負擔賠償責任。例如這個案例，原告主張，被告醫師在使用高級心臟維生器時，使用二種藥物，增加心臟跳動率，違反美國心臟協會建立的醫療準則。可是，法院判決被告醫師勝訴，認為醫療準則，比較案件本身事實或專家證言的證據，并未更具有說服力。反過來的一個案例也是一樣，基于醫療準則之醫療常規，所規范之注意標準，法院仍然不受拘束。判斷醫師之注意義務，仍須考慮其它因素，例如個別醫院規定之程序、醫療政策、及其它自行訂定的標準等。在很多法院的判決里面我們會發現，不同醫療機構會制訂不同醫療準則，經常發生規范歧異的現象。 如果是這樣的話，到底以那一條醫療準則為標準呢？這是不能一概而論的。所以，醫療準則只能夠作為參考，而不是作為所有醫療過失認定的基準。第四個問題，醫療過失的認定標準既然醫學鑒定報告、醫療準則都未必是過失認定的標準，到底醫療過失應該怎么來認定呢？還是要回到理性醫師的注意標準。也就是，專家證言提出來的醫療意見必須符合邏輯分析，尤其必須對于醫療行為之風險與利益進行評價。在醫療事件中，法院應該針對病患危險發生的機率、損害范圍的大小以及及醫療行為的成本，就個案斟酌之。例如，開始的時候我提到“顏面神經瘤”的案例，最后法院判決認為，顏面神經瘤是一種罕見的良性神經組織腫瘤，自1930年至1972年止，經Pulec統計全世界僅有98例關于該項腫瘤之報告。因為被告畢竟僅為醫師而非造物者，客觀上無法就醫療診斷之結果，負擔無瑕疵之保證責任。況且本件屬于臨床上極為罕見之腮線內顏面神經瘤，則本院自不能課與被告超出其個人主觀能力之注意義務。從而被告為實行超音波、核磁共振檢查之不作為，即不能認為有何違反注意義務可言。再例如，臺北地院的一個判決，原告主張，被害人因上消化道出血并休克至被告醫院就診，被告僅施作胃鏡并告以是胃潰瘍。其后至其它診所求診，經胃鏡診斷發現患者患有末期胃癌。被害人錯失早期發現及治療良機，延誤被害人診治時間，導致癌細胞擴散而死亡。本案爭執點為，依據內視鏡檢查加上胃部生理切片檢查，足以正確診斷胃癌，但被告所做的切片只有胃部組織二片，與胃腸學守則所說的不一樣，要達到百分之九十五之準確率，必須做六片至八片之胃組織切片。被告是否具有過失？法院判決認為，被告為一內科專科醫師，而原告于住入被告中華醫院時之就診情況，已如前述，面對病患之狀況，究竟應采取幾片的胃部組織切片，應委由醫師依其專業，即當時的狀況為裁量，不能以教科書所揭示的一般性準則來論述其臨床處置的當否，亦不能以事后已無急迫的狀況，來論斷當時醫師臨危受命的處理狀況，被害人有吐血的狀況而入中華醫院，原告亦不加以否認，而被告在考慮病患的安全之情形下，已先做了胃鏡并抽了三百CC的血，故其只做了二片的切片，應可認為其在當時狀況下，已盡其應盡的能力與義務，原告僅以切片多寡為據指摘被告有未盡義務的過失，未考慮病患的承受能力與有出血、嘔吐等癥狀，尚無所據，而判決原告敗訴。隊以上的判決結果進行分析發現，醫療常規并非必然代表醫學上醫師應有的注意標準。醫學常規代表者為普通一般醫師所依循的醫療行為模式，而非理性醫師應為之醫療行為。采取醫療常規之醫療標準，無疑降低醫師應有的注意義務。醫療準則僅為一般共同治療方式之規范，無法針對個別案件予以規定。醫療行為本身是一種技術，也是一種藝術，無法以抽象共通的醫療準則，作為唯一的判斷標準。醫師之醫療行為是否具有過失，應回復理性醫師的注意標準，由法院依據醫療常規、鑒定意見、醫療準則之規范等，考察個別病人之特殊情狀，斟酌系爭案件的病人病情、某項診斷治療行為之風險、對于病人未為診斷治療所生之損害大小、損害發生之機率、醫師為病人進行某項診斷治療可能花費之成本，及病人本身之經濟負擔，予以綜合判斷之。以上就是我對醫療過失的認定所提出的一些看法，我的報告就到這里，謝謝大家！主持人：陳老師在臺灣地區是研究醫療侵權非常權威的學者，前段時間我到臺灣地區訪學，發現中正大學法律系在職碩士班的許多都是醫生 。我參加了一場他們參加的以 “醫療侵權的法律責任”為主題的研討會。其中的許多報告給我留下了非常深刻的印象，許多有醫學背景的學者得出的結論與我們法律人的思維方式不一樣。其后我與他們進行討論和交流得感覺是受益匪淺。今天我們把陳教授請到人民大學法學院做這樣一場報告，應該對我們所有的同學來說也都是受益匪淺。我們大陸關于醫療侵權的法律研究正在逐步的開展和深入。今天我們邀請到的龔賽紅教授也是最早從事這方面研究的學者，下面有請龔賽紅教授針對這一問題做一個評論發言，針對大陸目前的研究動態做一個介紹！（掌聲）龔賽紅教授：尊敬的陳教授、主持人好，各位同學晚上好，（掌聲）非常高興有這么一個機會與大家一起交流。我在讀博士的時候就一直關注這個問題，并且這個問題對于每個人來說都很重要，因此我的博士論文寫的就是《醫療損害賠償研究》。陳教授在臺灣地區是侵權法的專家，并且對醫療侵權方面有著獨到的研究，陳教授在報告中結合臺灣地區以及國外的案例對于醫療過失責任的認定作出了非常深入的闡述，我想今天大家應該有著很大的收獲。關于醫療侵權的問題我想與每一個人都是存在著聯系的，我非常希望大家一輩子都不去醫院，但是即使這樣每個人還會遇到一個問題，為了我們人類的繁衍，為了子孫后代的健康，我想每個人都會與醫生打交道。因此，陳教授所講的關于醫療過失的認定以及法官對于醫療過失案件的判斷這樣一些基本的原則，我想這對于我們大家都是非常有啟發的，也希望大家在生活中仍然記住陳教授今天給我們的教誨。下面我結合陳教授的演講，對我們國內關于醫療侵權問題研究的現狀給大家做一個簡要的介紹。大家都知道，我國民法的立法研究是從上個世紀末開始的，在已經形成的民法典建議稿當中都對醫療侵權的問題做了相關的規定，這個問題也是醫學界非常關注的問題，這也說明醫療侵權的問題越來越受到大家的關注。剛才陳教授提到醫療責任的認定是采用過失責任還是無過失責任，陳教授的結論認為還是采用過失責任，這樣的觀點與我國民法學界主流的觀點是一致的。但是地方規定醫療損害賠償是可以適用《消費者權益保護法》的，最早是在湖南和廣東。另外，陳教授剛才還提到醫療事業的企業化問題，我們國家在醫療體制改革的過程中有一些市場化的傾向，但是這個傾向也導致了很嚴重的后果，就是以藥養醫，其中留下了很多藥商與醫院進行暗箱操作的空間，但是我國目前這種情況正在轉變，衛生部制定了一個“十一五衛生體制改革綱要”，這里面就提出未來醫療事業發展的方向，就是強化公立醫療機構的主導作用。我們也希望通過這樣一個改革，使得醫患關系能夠得到根本的轉變，讓患者的利益和醫療事業能夠得到同時并進，實現雙贏。當然，如果出現了醫療侵權的問題，那么，誰來賠？怎樣賠？才能夠使得醫療事業正常順利的發展？我國目前正在大力的推行醫療責任保險，但現在醫療責任保險還不是一種強制性的保險，但是這個問題也在進行討論之中，我現在做的一個課題就是《強制性醫療責任保險的可行性分析》，這里主要的問題就是保險費用由誰來承擔？這肯定與我們未來的醫療體制是相關的，以前我們的醫療體制是朝著市場化的方向發展，但是現在如果朝著公益化的方向發展，主要由公立機構發揮主導作用的話，可能醫療責任保險也會隨著發生變化。再有就是醫療常規、醫療準則與醫療過失責任認定的關系問題，陳教授也提到醫療準則是由醫療機構或者醫療協會來制定的，因此不太具體可參考性，或者不會以此為標準。我國衛生部也在進行一個項目的研究，就是關于醫療標準的制定，各種疾病的診斷需要哪些規范和措施，這可能對將來醫療過失的認定起到一定的作用。在實踐中法官根據什么來審判醫療過失的案件呢？大陸目前有兩種鑒定：一種是醫療事故鑒定，還有一種就是過錯鑒定，也就是司法鑒定，這兩種鑒定適用于不同的案件，如果是醫療事故賠償就是去做醫療事故鑒定；如果是一般的醫療損害賠償就去做醫療過錯鑒定，然后法院在認定責任的時候還是會參考鑒定意見的。另外，如果發生醫療損害的話，受害人一般都會根據《人身損害賠償司法解釋》的賠償規定來提起訴訟，而很少根據《醫療事故處理條例》，只有在極少數的情況下受害人會選擇《醫療事故處理條例》來請求賠償。因此，理論界、法律界都在呼吁醫療損害賠償的標準、范圍應該進行統一。由于時間關系，我的評議就講到這里，謝謝大家！（掌聲）主持人：謝謝陳老師的報告和龔老師的評議，也非常感謝大家的參與，我們今天的報告就進行到這里，謝謝大家！（校對人：李燕霄） |
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