某縣偵查機關接到特情人員（俗稱“耳目”）某乙密報：農民某甲有販賣毒品鴉片的嫌疑。偵查人員囑其加強觀察，必要時可以靠上去，確證后再報。某乙遂接近某甲，問其是否有鴉片賣，如有的話，一大老板要買。某甲稱一向在家安份守已，從未販賣過鴉片，也不知何處有鴉片可買。某乙未將此情及時向偵查人員報告，而是再次靠近某甲，并以“鴉片可賺大錢，只要有貨，可代為介紹認識大老板”相引誘，某甲口稱沒有鴉片，但卻心生犯意。春節間，某甲到臨縣一親戚家作客，聽得當地有人賣鴉片，遂想起某乙之言，于是購得一批（數量巨大），帶回家中，與某乙聯系；某乙即向偵查人員報告，偵查人員告知某乙，與某甲約定交貨時間，到縣城一賓館內與“老板”

　　交易。偵查人員遂扮作老板，事先入住賓館內，當某乙帶甲前往交易時，被偵查人員人贓俱獲，即予刑事拘留，進入刑事訴訟程序。

　　「檢控審判要旨」

　　檢法兩院對某甲販賣毒品案在捕訴、審判環節均發生了激烈爭議以致無法結案。

　　一種意見認為，此案難以對某甲認定販賣毒品罪。理由是，此案在偵查中對耳目的使用違反了特情工作規則，特情人員（耳目）明知其掌握的線索失實，卻不向偵查機關如實報告，因而導致偵查機關對既無犯罪意圖、更無犯罪行為的某甲使用秘密偵查手段，且在偵查中，耳目明知某甲無犯罪意圖，卻故意引誘并教唆其實施為刑法所懲罰的行為。此案即使要定罪，也應當先對耳目定罪。

　　另種意見認為，某甲基于自由意志，實施危害社會的行為，應當自負刑事責任。雖然對耳目的使用違反了規定，但是，耳目并未對某甲進行強制，故偵查人員的違規行為不能成為某甲的免責事由。

　　檢法兩院在辦理本案時均因意見分歧太大，遂逐級請示此類情況的法律適用問題，得到批復后方才將此案起訴、審判。法院以販賣毒品罪對某甲判處有期徒刑10年（已屬法定最低刑），判決生效后，某甲被送監服刑。

　　「評析」

　　此案在檢控審判中的爭議，從現象上看，是一個刑事實體法問題，即陷入他人所設圈套的某甲，其行為是否應當定罪處刑；而從更為宏觀的視角來剖析此案，就會發現，負有打擊犯罪、保障人權職責的偵查機關，違規使用偵查手段，陷人于犯罪境地，是否屬于違反刑事訴訟法規定的原則和程序的不法偵查？盡管秘密偵查在經常性地被使用著，但是，程序法對此類問題卻并無規定。因而，本案提示了一個訴訟法的漏洞，它更具訴訟法學價值。進一步深入分析就會發現，對偵查陷阱的爭執，盡管有著與當年對“收容審查”這一行政強制措施的爭執相類似的意義（即法律保留它，有利于打擊犯罪；廢除它，有利于保障人權），但是，對偵查陷阱或者誘惑偵查的內在矛盾和憲法及法律規制的論爭，在國內法律界尚未深入進行；即使在美、日等國，基于不同的價值觀念，也演繹出了各種不同的法理論、判例和學說，這些理論學說也處于不斷的變動發展之中，因而沒有一個確定的結論。

　　然而，為了保證偵查機關能夠擁有打擊犯罪的有效手段，同時，又要充分顧及任何偵查方法可能對公民憲法權利帶來的各種影響，必須從理論上對誘惑偵查或者偵查陷阱進行分析，并從立法上對這一特殊的偵查行為進行必要的規范和制約。無論如何，按照立法法的規定，如果一種公共權力的行使涉及到公民的人身自由等憲法性權利，則必須有充分的法律依據，僅僅依靠行政規章的授權或制約，是不符合法治要求的。

　　在偵查實踐中，秘密偵查以及誘惑偵查或者偵查陷阱的設置常常被偵查機關所重視，這不但是因為大量的無被害人犯罪的發案率高，如涉毒案件、受賄案件等，使社會治安惡化、公共權力腐敗，此類犯罪的蔓延，成為社會熱點問題，然而，這些犯罪卻無具體的訴訟法意義上的被害人和具體的利害關系人，因而對犯罪的揭露、對罪犯的緝拿就較有被害人犯罪要困難，使偵查機關面臨社會輿論的壓力，因而，偵查機關采用誘惑偵查或者設置偵查陷阱的做法，就易于獲得公眾的理解與支持，因此，盡管有關主管機關經常要求偵查機關在報導破案經過時不得泄露偵查機密，但是，破獲案件的喜悅又常使偵查人員忘記了這種規定，于是在一些法制類節目上受眾們仍然能夠了解到這一特殊偵查行為的一些細節。另外，采用誘惑偵查或者設置偵查陷阱對于偵查機關來說，當然是一種投入少、產出高的選擇，這對于經費不太寬裕的偵查機關也是一種誘惑。

　　問題是，出現了諸如本案這樣的情況時，法院應當如何適用法律？

　　當法院無從選擇時，立法應當作出何種安排？當立法也無法選擇時，法學應當提供什么樣的學說？

　　就偵查實踐中的情況看，亟待解決的問題是：偵查陷阱的設置對象應當如何確定？陷阱設置不當的法律后果是什么？本文結合偵查實務，依據訴訟原理，參考域外法制，試作一探討。

　　一，關于偵查陷阱的設置范圍。

　　是否對所有的犯罪案件都可以設置偵查陷阱？回答自然是否定的。

　　首先，偵查機關只能對公訴案件作誘惑偵查行為。偵查機關對告訴才處理的案件沒有偵查權，因為法律直接把某些刑事案件提起訴訟的權利授予了當事人，而且規定，此類案件由法院直接受理。故偵查機關不能對這類案件設置偵查陷阱。

　　其次，偵查機關只能對“無被害人的公訴罪案”設置偵查陷阱，不能對有被害人案件設置偵查陷阱。

　　因為陷阱的設置可能會產生使嫌疑人實施刑事法上新的不法行為之結果，這一結果作為一種代價，目的是為了破獲刑案、緝拿罪犯；

　　而作為公權機構，偵查機關無權為查處犯罪而使另一無辜公民成為陷阱事件的被害人，它只能在不傷及任何具體的公民或者法人的前提下設置陷阱。偵查實踐中已經出現了對有被害人案件設置陷阱而造成的悲劇事件。據報導，某市在連續發生幾起手段類似的侵害幼女的刑事案件后，偵查機關決定，由其中一起未遂案件的受害者（一小學女生）

　　充作誘餌，在適合作案的時間，出現在嫌犯可能出現的場所（當然事先均經過幼女父母的同意，偵查人員也作了周密安排）。果然，嫌犯出現了，但是由于在現場附近承擔保護幼女任務的偵查人員的一時大意（擅自離崗，去買了一包香煙，而恰巧此時嫌犯開始了作案），幼女被嫌犯帶走，等到最終案件告破，幼女已經被罪犯摧殘。新聞界報導此一案例，目的是為了批評失職的警察，但是，人們似乎只停留于對瀆職的義憤，而沒有作進一步的追問：偵查陷阱的設置是否合適？

　　事實上，偵查機關一開始就無權對有被害人的案件設置性質相同的偵查陷阱。因為作為一種特殊的偵查方法，設置偵查陷阱或者進行其他誘惑偵查，其最初的理由就是為了對付間諜、涉毒等無被害人案件而采用的。我國刑事訴訟法雖對誘惑偵查無具體規定，但從《刑事訴訟法》對“偵查實驗”的限制性規定可以看出立法者的原意，它規定“偵查實驗，禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為”。因為偵查實驗有負作用，所以有這種規定；而誘惑偵查的負作用更大，故可以推知立法者的態度應當是對其采取嚴格控制的立場。

　　再次，對過失犯罪不可能、也沒有必要設置偵查陷阱。依實體法原理，過失犯罪以犯罪結果為必要要件。某一行為是否構成過失犯罪，應當先看結果，在結果沒有發生之時，即使行為本身非常不當，也仍然不能視其有犯罪嫌疑，而無犯罪嫌疑，就無偵查必要，如交通違章行為，即使駕駛員酒后駕駛，具有發生事故的潛在危險，但若事故未發生，就仍然屬于一種行政違法行為，可依相關行政法規作處罰，但卻不能進入刑事程序；同時，過失犯罪往往比較容易查證，又由于過失犯罪罪責較輕，責任人不象故意犯罪那樣逃避處罰，故，常規偵查措施足以保證刑事訴訟的進行，因而沒有必要進行畫蛇添足式的誘惑偵查。

　　二，關于偵查陷阱的設置對象。

　　范圍指的是對何種案件可以設置偵查陷阱，而對象則是指對何種人可以設置偵查陷阱。對象的確定是一個相當復雜的問題。從理論上看，凡是強調鎮壓犯罪之必要的觀點，均對陷阱對象采取比較寬泛的主張；而凡是強調人權保護、程序正當的觀點，均對陷阱對象采取嚴格限制的主張。

　　陷阱對象的確定既有實體法的要件，又有程序法的要件。從刑事實體法看，對于已經實施了犯罪行為且應當追訴、又屬于偵查陷阱設置范圍（即故意犯罪的、無被害人的、應當公訴）的罪案，可以對嫌疑人采取誘惑偵查措施，從而可以設置偵查陷阱。如前頁所稱的“機會提供型誘惑偵查”，無論是在實務中，還是在理論上，都較具可行性與合理性。只要嚴格遵守部頒偵查規則，一般也不會導致法律適用的困惑。即使陷阱事件本身不作犯罪處理，由于陷阱對象事先已經存在犯罪行為，所以仍然能夠達到追訴犯罪之目的。如涉毒案件，如果有充分跡象表明某人多次販賣毒品，則為捕獲該人，或者確證其罪行，可以設置陷阱，即為其提供一次實施販賣毒品犯罪的機會，如果其落入圈套，則可趁機突破前案。

　　而在刑事實體法上，對“犯意誘發型誘惑偵查”所形成的事件，對陷阱對象的行為是否應當定罪處刑，則爭議很大。本文所述某甲販賣毒品案就屬于這種情況。從保障人權、程序正當的觀念出發，對一個本無犯意的公民設置陷阱，誘使其實施犯罪，使其落入圈套，可以推定其行為無刑事實體法規定的“應受懲罰性”之犯罪特征，故不能定罪。然，對于該對象而言，由于陷阱設置系偵查秘密，其并不知陷阱存在，故對其行為不作犯罪處理，會使其本人產生誤解即可能導致其誤以為自己之所以不被追究是因為行為合法，這樣就不符合刑罰的“特殊預防”之目的。這一進退兩難的尷尬，主要應當歸責于陷阱設置的不當，而不應當由陷阱對象本人完全承擔法律后果。如果要追究責任，則首先應當追究違規設置陷阱的人員或者違規誘使無犯意者實施犯罪的特情人員。

　　從程序法要件看，具備何種情形才可以表明某人具有應當采取誘惑偵查的條件，也是一個難題。如果情報人員所提供的情報失實，偵查陷阱的設置是否合法？或者說偵查機關掌握的情報達到何種證明程度才可以采取誘惑偵查措施？在這個問題上，既不能以逮捕、起訴、判罪的證明標準來要求偵查機關（因為那不符合偵查的規律），也不能純粹以道聽途說的消息作為誘惑偵查的依據（因為這樣可能導致誘惑偵查措施的濫用）。這一問題的實質是一個偵查規則的設計問題。

　　一般而言，經審查后可信的間接證據是誘惑偵查措施的程序法基礎。

　　即偵查機關對某對象設置偵查陷阱，必須有一定的可信的符合刑事訴訟法規定的形式要件的間接證據作為根據。

　　三，關于偵查陷阱設置的法律限制。

　　為了避免不當陷阱帶來的適用法律的困惑，必須對偵查陷阱的設置進行法律上的限制。

　　首先，應當禁止偵查人員或者協助偵查的情報人員對無犯罪事實的公民進行犯罪引誘、教唆或者強制。即對本無犯意、無犯罪前科記錄的人不得實施“犯意誘發刑”誘惑偵查措施，如果違反規定實施這種措施，則應當對違規人員追究紀律或者法律責任。

　　其次，在實施誘惑偵查時，應當禁止偵查人員或者情報人員為主與陷阱對象實施作為陷阱事件的犯罪行為。為偵破案件、捕獲罪犯，偵查人員或者情報人員可以應陷阱對象（即嫌疑人）之邀參與其行為，但是，偵查人員、情報人員不得擴大行為后果，更不得從行為結果中獲得私利。如果偵查人員、情報人員違反禁止性規定，則應當追究紀律責任，或者視情以共犯論處。

　　四，關于偵查陷阱設置不當的法律后果。

　　這一法律后果分兩個方面。一是陷阱對象因被誘惑而生犯意所實施的行為應當如何定性處理；二是對陷阱設置不當負有責任的偵查人員或者情報人員的行為，應當如何處理。

　　如前所述，對犯意誘發型誘惑偵查所引起的犯罪事件，由于偵查程序的不正當，使本無犯意的公民陷入犯罪境地，對陷阱對象即行為人如何處理，存在爭議。無論在美國、日本，還是依據我國刑訴法理，偵查應當依法進行，非法取得的證據一般不得成為定案的根據，這已成為一致的認識；然而，違法偵查的法律后果如何確定，則有不同主張。

　　在美國，符合一定要件的警察圈套可以成為合法辯護的理由，？

“偵查的違法，將直接影響被告人的罪責，并引發訴訟程序上不同的法效果。美國的司法審判往往以宣告被告人無罪，或駁回公訴終止訴訟來規制違法的誘惑偵查，救濟被告人”；在日本，大多數學者主張“誘惑無犯罪傾向的人，使其產生犯意并實施犯罪的誘惑偵查為違法，以此為基礎發展起來的學說，圍繞著如何規制違法的誘惑偵查，又分為無罪說、免訴說、駁回公訴說和違法收集證據排除說”。

　　在我國，原刑事訴訟法對違法偵查所得證據法律效果的態度是含渾不清的。一方面，原刑事訴訟法（1979年）在第32條規定：司法、偵查人員必須依照法定程序收集證據；嚴禁以非法的方法收集證據。

　　據此，合法性成為證據的法定特征。另一方面，第31條又規定，“證明案件真實情況的一切事實都是證據”，法定六種證據，經過查證屬實，可作定案的根據。據此，似乎法律更強調證據的客觀性。在司法實踐中，司法人員重視的往往是證據的客觀性，而對證據的合法性，不太重視。