馬氏勞動(dòng)教養(yǎng)案

案情簡(jiǎn)介
2006年11月25晚，馬某在職工宿舍內(nèi)竊得同事手機(jī)一只，價(jià)值人民幣250元。馬某于2007年1月12日到案，2007年2月7日臺(tái)州市勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)作出勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)，對(duì)于馬某實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)一年。馬某不服，于2007年4月16日向人民法院提起行政訴訟。2007年6月21日人民法院公開(kāi)審理并宣判，判決維持對(duì)馬某的勞動(dòng)教養(yǎng)決定。判決之后，在上訴期間，經(jīng)過(guò)律師協(xié)商，公安機(jī)關(guān)于2007年7月13日將馬某所外執(zhí)行。

馬氏案代理詞

審判長(zhǎng)、審判員：
浙江鼎聯(lián)律師事務(wù)所接受馬氏的委托，依法指派本律師作為其與被告臺(tái)州市勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)一案的代理人。庭前對(duì)于被告方提供的證據(jù)本代理人作了仔細(xì)的研讀，在剛才的法庭調(diào)查時(shí)，代理人發(fā)表了充分的質(zhì)證意見(jiàn)。代理人總的認(rèn)為被告所作的行政行為既不合法、也不合理，依法應(yīng)予撤銷。為維護(hù)委托人馬氏的合法權(quán)益，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見(jiàn)供合議庭在評(píng)議時(shí)予以充分考慮：

一、 被告將原告作為勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象屬于處罰對(duì)象主體錯(cuò)誤。
1、《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第九條明確規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象有二類：1、家居大中城市需要?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)的人；2、是家居農(nóng)村而流竄到城市、鐵路沿線和大型廠礦作案，符合勞動(dòng)教養(yǎng)條件的人，也可以收容勞動(dòng)教養(yǎng)。原告住所地在四川省青川縣農(nóng)村，并非大中城市居民，其在臺(tái)州市的生活、工作期限也沒(méi)有達(dá)到一年以上，并不符合《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條規(guī)定的關(guān)于公民離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地的要求。對(duì)于勞動(dòng)教養(yǎng)一類的案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地執(zhí)行地域性的限制，對(duì)此人民法院也有判決的前例，安徽譙城務(wù)工者王小雷狀告蘇州勞教委勝訴便已被人民法院網(wǎng)引為案例。
2、關(guān)于原告是否屬于流串作案的問(wèn)題。在被告提供的所有證據(jù)中僅有臨海市公安局延長(zhǎng)拘留期限通知書(shū)，只有公安機(jī)關(guān)填寫(xiě)的 “流串作案”四個(gè)字，在被告提供的證據(jù)再也沒(méi)有其他的依據(jù)可加以佐明。而被告提供的馬氏戶籍所在地公安機(jī)關(guān)的函調(diào)中，卻明確了馬仕偉并無(wú)作任何負(fù)案。因此，被告所稱原告流串作案完全是子虛烏有。
綜上，將申請(qǐng)人作為勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象并決定進(jìn)行勞動(dòng)教養(yǎng)是錯(cuò)誤的。
二、 被告作出的傳喚通知書(shū)、延長(zhǎng)拘留期限通知書(shū)不合法。
　 1、根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百六十二條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在受理案件后，經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，且屬于自己管轄的，由接受單位制作《刑事案件立案報(bào)告書(shū)》，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，予以立案。也就是說(shuō)，公安機(jī)關(guān)要進(jìn)行立案，需以受理案件為前提。而為偵查案件需要對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行傳喚，則又需要以案件已經(jīng)立案為必要條件。
在本案之中，案件的來(lái)源為報(bào)案，接警時(shí)間為2007年1月12日17時(shí)11分，因此可以肯定的是，本案作為刑事案件立案是應(yīng)當(dāng)是在2007年1月12日17時(shí)11分之后。但是在被告出具的傳喚通知書(shū)上卻是要求原告在2007年1月12日17時(shí)之前到杜橋刑警中隊(duì)，而原告實(shí)際的到達(dá)時(shí)間是在2007年1月12日16時(shí)，因此可以證明的是在沒(méi)有受害人報(bào)案、未經(jīng)縣級(jí)公安領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)立案的情況下，杜橋刑警中隊(duì)擅自作出傳喚的，因此其傳喚是非法的。
2、延長(zhǎng)拘留期限通知書(shū)聲稱原告流串作案，依《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)則》第一百一十條規(guī)定，流竄作案的定義是指跨市、縣管轄范圍連續(xù)作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、縣繼續(xù)作案。但在二OO七年一月十五被告作出延長(zhǎng)拘留期限通知書(shū)前，被告已經(jīng)對(duì)原告進(jìn)行了三次筆錄，在三次筆錄里根本沒(méi)有反映出原告有流串作案的情況，被告提供給法庭的材料中也沒(méi)有反映出其在流串作案的可能。因此，原告沒(méi)有流串作案的事實(shí)，被告也沒(méi)有懷疑原告流串作案的合理依據(jù)。因此可以認(rèn)定被告是在沒(méi)有事實(shí)與理由的情況下以莫須有的罪名繼續(xù)對(duì)原告實(shí)施拘禁的。
同時(shí)在被告提供的證據(jù)中，原告也沒(méi)有見(jiàn)到被告公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)于延長(zhǎng)拘留予以批準(zhǔn)的證據(jù)。依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)則》第一百一十一條規(guī)定，需要延長(zhǎng)拘留期限的，辦案單位應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前二十四小時(shí)內(nèi)制作《呈請(qǐng)延長(zhǎng)拘留期限報(bào)告書(shū)》，報(bào)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。如果被告主張自己延長(zhǎng)拘留的行為合法，則對(duì)此情節(jié)應(yīng)善盡舉證責(zé)任，現(xiàn)被告根本沒(méi)有就此舉證，請(qǐng)法庭同時(shí)考慮其延長(zhǎng)拘留的程序不合法。

三、本案至今仍是一個(gè)刑事案件，原告現(xiàn)在依然被押是不合法的。
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)則》第一百一十三條規(guī)定，對(duì)被拘留的犯罪嫌疑人審查后，根據(jù)案件情況報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，分別作出如下處理：（一）需要逮捕的，在拘留期限內(nèi)，依法辦理提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕手續(xù)；（二）應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但不需要逮捕的，依法辦理取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住手續(xù)后，直接向人民檢察院移送起訴；（三）拘留期限內(nèi)未能查清犯罪事實(shí)的，依法辦理取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住手續(xù)后，繼續(xù)偵查；（四）具有本規(guī)定第一百六十八條規(guī)定情形之一的，撤銷案件，釋放被拘留人，發(fā)給釋放證明。需要予以行政處理的，依法處理。在被告方提供的證據(jù)中我們見(jiàn)到了刑事立案通知書(shū)，在本案的盜竊價(jià)值經(jīng)鑒定得到初步認(rèn)定后，本案應(yīng)當(dāng)明確不是刑事案件，因?yàn)檎憬￡P(guān)于盜竊罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)是2000元。但就是在此情況下，公安機(jī)關(guān)并沒(méi)有依《公安辦理刑事案件規(guī)則》第一百六十八條的規(guī)定辦理撤銷刑事案件的手續(xù)，也沒(méi)有辦理行政案件的立案手續(xù)。因此，本案在程序上還是停留在刑事階段，但是在刑事偵察階段拘留如此之長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，被告方既沒(méi)有提請(qǐng)逮捕，也沒(méi)有辦理取保手續(xù)，其至今仍限制原告人身自由，其行為明顯是不合法的。

四、 臨海市價(jià)格認(rèn)證中心出具的價(jià)格鑒證結(jié)論書(shū)應(yīng)當(dāng)歸類為司法鑒定，其存在多處不合法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。
1、根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第四條、第六條的規(guī)定，從事司法鑒定的鑒定人應(yīng)當(dāng)具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；且其執(zhí)業(yè)的鑒定單位應(yīng)當(dāng)由省級(jí)人民政府司法行政部門審核，經(jīng)登記后，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并公告。在被告提供的鑒定結(jié)論中，并沒(méi)有相關(guān)的依據(jù)證明臨海市價(jià)格認(rèn)證中心具有司法鑒定的資質(zhì)。因此，其無(wú)權(quán)就涉案的標(biāo)的進(jìn)行價(jià)值評(píng)定。
2、根據(jù)司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則》 第三十九條的規(guī)定， 鑒定(檢驗(yàn),審查,咨詢)人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書(shū)上簽名并注明專業(yè)技術(shù)職稱,對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核的司法鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書(shū)上簽名。司法鑒定文書(shū)經(jīng)簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章。在被告出具的鑒定書(shū)中，原告既沒(méi)有見(jiàn)到鑒定人署明的專業(yè)技術(shù)職稱，也沒(méi)有見(jiàn)到復(fù)核司法鑒定人的簽名，更沒(méi)有見(jiàn)到應(yīng)當(dāng)加蓋的司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章。對(duì)于如此的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)參照《司法鑒定程序通則》第四十二條的規(guī)定，確定為無(wú)效鑒定。
3、鑒定人在鑒定結(jié)論書(shū)中陳述不實(shí)。在鑒定書(shū)中，鑒定單位聲稱經(jīng)過(guò)了“現(xiàn)場(chǎng)勘察”。但從本案的證據(jù)材料可反映出，本案的涉訟標(biāo)的已不存在實(shí)物形態(tài)且案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)也已被破壞。本案的鑒定人依據(jù)什么進(jìn)行所謂的“勘察”？故鑒定人所得出的結(jié)論是完全憑空臆造的，不具客觀性、合法性與科學(xué)性。
對(duì)于臨海市價(jià)格認(rèn)證中心違法從事司法鑒定的情況，建議法庭向司法行政部門出具司法建議追究其違法責(zé)任。
五、 被告的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成投案自首。
從被告提供的案卷材料看，表面上原告到案是被傳喚到案的。傳喚是指人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)使用傳票通知犯罪嫌疑人，被告人在指定的時(shí)間自行到指定地點(diǎn)接受訊問(wèn)，傳喚并不是公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施之一。而本案之中報(bào)案時(shí)間為2007年1月12日17時(shí)11分，公安機(jī)關(guān)要求原告人到達(dá)杜橋刑警中隊(duì)的時(shí)間為2007年1月12日17時(shí)，原告實(shí)際到案時(shí)間為2007年1月12日16時(shí)。事實(shí)上，在受害人報(bào)警之前原告就已到公安機(jī)關(guān)投案，依《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)則》第一百五十五條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪嫌疑人自首的，都應(yīng)當(dāng)立即接受，問(wèn)明情況，并制作筆錄，經(jīng)宣讀無(wú)誤后簽名或者蓋章。但是原告到案時(shí)間為2007年1月12日16時(shí)，筆錄卻是從17時(shí)35分鐘開(kāi)始制作的，也就是原告自行投案后1小時(shí)35分鐘后才開(kāi)始做的，延誤的原因在于公安機(jī)關(guān)。但是原告關(guān)于案情的全部的交代是在受害人筆錄形成之前就產(chǎn)生的。參照《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》有關(guān)自首的規(guī)定，在犯罪嫌疑人未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)投案，為自動(dòng)投案；犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的是自首。據(jù)此，代理人認(rèn)為，如果原告確有犯罪行為或有違法行為，其到案的經(jīng)過(guò)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投案自首。

六、 被告未依行政法律法規(guī)的規(guī)定履行告知義務(wù)。
1、在被告提供的證據(jù)中，被告共有二份告知筆錄，即2007年1月12日的權(quán)利義務(wù)告知書(shū)、200年2月2日的告知筆錄。2007年1月12日的權(quán)利義務(wù)告知書(shū)系根據(jù)《刑事訴訟法》之規(guī)定告知的權(quán)利義務(wù)。本代理人認(rèn)為本案最終的處罰是行政處罰，應(yīng)當(dāng)依辦理行政程序的規(guī)定告知當(dāng)事人在行政案件中的權(quán)利，而不是告知刑事偵查中的訴訟權(quán)利，兩者不能相互取代。
2、“200年2月2日”的告知筆錄，代理人首先對(duì)其真實(shí)性有異議。如果其筆錄所載均是事實(shí)的話，那么本案的告知時(shí)間正好是官渡之戰(zhàn)，曹操大敗袁紹的時(shí)間，而恰好原告也聽(tīng)到了，所以形成了1807年之后的這份筆錄。如果被告方不能正確地舉證說(shuō)明告知的時(shí)間，我們認(rèn)為該份筆錄應(yīng)當(dāng)視為無(wú)效。回到正題，代理人認(rèn)為該份告知筆錄根本沒(méi)有起到告知的作用。如該份筆錄所說(shuō)，“將勞動(dòng)教養(yǎng)的事實(shí)、理由、依據(jù)、期限告知如下：”，但在該份筆錄中根本沒(méi)有見(jiàn)到關(guān)于前文所提到的關(guān)于告知原告人“期限：的問(wèn)題，代理人認(rèn)為，行政處罰中的期限告知無(wú)非是以下幾種：1、可能實(shí)施勞動(dòng)教養(yǎng)的期限；2提請(qǐng)聆訊或聽(tīng)證的期限；3、提起行政復(fù)議的期限；4、提起行政訴訟的期限。但不幸的是，被告根本就沒(méi)有提到過(guò)上述任一期限。雖然，原告在筆錄中講到不陳述和申辯，但并不因此而免除了被告應(yīng)當(dāng)告知原告享有提請(qǐng)聆訊、提起行政復(fù)議、提起行政訴訟權(quán)利及期限的義務(wù)。代理人認(rèn)為，原告之所以作出不陳述和申辯的回復(fù)，完全是不知道他將要失去一年的自由，這也正是被告沒(méi)有告知期限和權(quán)利造成的惡果。
3、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)本身也存在著沒(méi)有告知起訴權(quán)利的情況。根據(jù)公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定第四十九的規(guī)定，《勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)》應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（七）被勞動(dòng)教養(yǎng)人員依法享有的申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。而被告出具的勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)中卻只提到了可以向臺(tái)州市人民政府或浙江省人民政府勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議，絕口不提在何時(shí)限內(nèi)可以向人民法院起訴，向何人民法院起訴。因此勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)本身在告知也就存在著重大的缺陷，剝奪了當(dāng)事人的法律權(quán)利，因而是不合法的。對(duì)于沒(méi)有告知權(quán)利的行政處罰，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

七、 申請(qǐng)人在作出勞動(dòng)教養(yǎng)決定之前并沒(méi)有履行調(diào)查義務(wù)，嚴(yán)重影響了決定書(shū)的公正性。
《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第十二條規(guī)定， 對(duì)需要?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)的人，承辦單位必須查清事實(shí)，征求本人所在單位或街道組織的意見(jiàn)。但被申請(qǐng)人在辦理本案過(guò)程中并沒(méi)有履行向申請(qǐng)人住所地基層組織征求意見(jiàn)的義務(wù)，就逕自作出勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)，存在著明顯不當(dāng)。在法條上的表述上，用的是肯定的“必須”，即意味著不容更改。被告在舉證中出示公復(fù)字（1993）3號(hào)文件，代理人認(rèn)為公安部不具備法定的解釋權(quán)，特別是剝奪執(zhí)法對(duì)象的權(quán)利的解釋權(quán)。《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》雖然是由公安部制定，但是由國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是作為國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件，公安部在沒(méi)有法定授權(quán)的情況下，其免除自身責(zé)任的解釋當(dāng)然是無(wú)效的。同時(shí)在《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第四條規(guī)定可以明確，領(lǐng)導(dǎo)和管理勞動(dòng)教養(yǎng)工作的是人民政府組成的勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)，而不是公安部。公安部既不是管理機(jī)關(guān)，何來(lái)發(fā)言權(quán)。“任何人都不能做自己的法官”戈?duì)柖。绹?guó)）在《法律哲學(xué)》中解釋：沖突的任何解決方案都不能包含有沖突解決者自己的利益，而公安部規(guī)避自身義務(wù)的答復(fù)，顯然與法及法理均是不相符的。請(qǐng)法庭考慮公安部答復(fù)的合法性、合理性之后再考慮是否應(yīng)該將該答復(fù)適用于本案。
八、 本案的事實(shí)部分尚明顯存疑，被告未盡舉證責(zé)任。
1、馬仕偉即是馬氏的證據(jù)僅見(jiàn)于馬氏自己的交代，沒(méi)有任何的書(shū)面依據(jù)可以另加輔證。但是馬氏的交代與公安部門的紀(jì)錄存在著出入。馬氏交代是自已在黃巖被判刑后將名字改為現(xiàn)名的，但是在當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)出具的馬仕偉函調(diào)及被告查詢的違法犯罪人員信息中并沒(méi)有將馬氏作為其別名。一般而言，如果馬仕偉要在出獄后改名，除有正當(dāng)理由外依照相關(guān)法規(guī)是不允許改名的，確有理由要改的，也應(yīng)當(dāng)在別名一欄加以注明。
黃巖區(qū)人民法院（2002）黃刑初第444號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定馬仕偉是初中文化，而本案中馬氏筆錄中顯示的學(xué)歷是高中。馬氏交代，在判刑后一直務(wù)農(nóng)，并未另行就學(xué)，如果兩人系同一人，馬氏何來(lái)高中學(xué)歷？因此，馬氏是否即是馬仕偉存在一定疑問(wèn)。我國(guó)刑訴法規(guī)定，不能僅憑當(dāng)事人的口供定罪，本案明顯就存在這種情況，請(qǐng)法庭本著疑罪從無(wú)的原則認(rèn)定上述事實(shí)。
2、本案之中沒(méi)有證人。金忠勇在2007年1月12日在杜橋刑偵中隊(duì)做的筆錄，十分明確自稱來(lái)報(bào)案的，是報(bào)案人。同時(shí)其所陳述的事實(shí)并不是其親自感知所的，是傳來(lái)的間接證據(jù)。其陳述關(guān)于受害人失竊的手機(jī)價(jià)值2380元，代理人認(rèn)為也是傳來(lái)的，因?yàn)閷?duì)一個(gè)同事的手機(jī)價(jià)值能精準(zhǔn)判斷涉案金額（計(jì)量到十元價(jià)位）的反映與實(shí)際生活明顯不符。因此，代理人認(rèn)為，金忠勇的證人證言不具有刑事證據(jù)或行政證據(jù)的證明力之證據(jù)價(jià)值，不應(yīng)予以采信。

九、 申請(qǐng)人在作出勞動(dòng)教養(yǎng)決定之前沒(méi)有考慮申請(qǐng)人的從輕情節(jié)，處罰過(guò)重。假如本案沒(méi)有任何程序上及實(shí)體上的問(wèn)題，原告依法也應(yīng)當(dāng)享有免除勞動(dòng)教養(yǎng)的權(quán)利與條件。
申請(qǐng)人之所以產(chǎn)生占有他人財(cái)物之意完全是永太化工廠拖欠工人工資，勞動(dòng)生活無(wú)著的特殊情形之下產(chǎn)生的。申請(qǐng)人于犯案后的2007年1月11日又通過(guò)勞動(dòng)部門要求永太化工廠支付工資，在臨海市勞動(dòng)局廠方人員詢問(wèn)是否拿過(guò)他人手機(jī)時(shí)也坦然承認(rèn)，并隨廠方一同到臨海市公安局杜橋派出所處理，對(duì)此代理人已作了詳細(xì)的闡述，其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有自首情節(jié)，依法應(yīng)予以從輕處理。
申請(qǐng)人在到案之后積極賠償了受害人的損失。受害人蘭修軍的手機(jī)經(jīng)初步鑒定之后，確定價(jià)值為人民幣250元。申請(qǐng)人到案后，經(jīng)杜橋派出所協(xié)調(diào)，原告已經(jīng)賠償受害人損失1800元，取得了受害人的諒解。因此申請(qǐng)人的行為雖然有過(guò)錯(cuò)，但并沒(méi)有給受害人造成進(jìn)一步的損失，就盜竊類罪之物損對(duì)社會(huì)危害性程度考量，原告的涉案行為情節(jié)行為并不惡劣。
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第四十五條第一款及第三款的規(guī)定，自動(dòng)投案且違法犯罪行為輕微的；在作案后主動(dòng)賠償損失，確有悔改表現(xiàn)的，可以免予勞動(dòng)教養(yǎng)。因此，代理人認(rèn)為，本案從合法性、合理性角度考慮，被告所作出的勞動(dòng)教養(yǎng)的決定完全背離了教育為主，懲罰為輔的勞教方針，處罰明顯畸重。

十、 被告沒(méi)有證據(jù)證明本案勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)的作出決定程序合法。
《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第七條規(guī)定，對(duì)違法犯罪嫌疑人決定勞動(dòng)教養(yǎng)，必須經(jīng)過(guò)集體審議，未經(jīng)勞動(dòng)教養(yǎng)審批委員會(huì)審議，不得對(duì)任何人作出勞動(dòng)教養(yǎng)的決定；第十九條規(guī)定，合議組應(yīng)當(dāng)由三名或五名民警組成，對(duì)作出的合議結(jié)論應(yīng)當(dāng)履行呈報(bào)、審核等法定程序。現(xiàn)被告提供的證據(jù)根本沒(méi)有任何材料證明對(duì)于馬氏的勞動(dòng)教養(yǎng)是集體作出的結(jié)論，并履行了法定的呈報(bào)、審核程序。依照最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定第一條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。現(xiàn)被告沒(méi)有證據(jù)證明，其所作出勞動(dòng)教養(yǎng)決定是履行集體討論、合議、呈報(bào)、審核法定程序，法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其程序不合法，依法予以撤銷。魏永超訴上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)一案就據(jù)此判決勞動(dòng)教養(yǎng)委員敗訴，說(shuō)明司法實(shí)踐中對(duì)此已有定論。

十一、 對(duì)本案應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》。
依《治安管理處罰法》第二條的規(guī)定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。而在本案之中，申請(qǐng)人的行為有過(guò)錯(cuò)，但確不至以刑法論處。相比較治安處罰而言勞動(dòng)教養(yǎng)適用均是法規(guī)，均是國(guó)務(wù)院或公安部頒布，而治安處罰所適用的條文系全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)，2006年3月1日起施行，屬于法律，系新法。因此在條文適用發(fā)生沖突的情況下應(yīng)當(dāng)站在有利于被處罰人的立場(chǎng)采用從新、從輕的原則適用更具法律效力的條文。
《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》等不宜再適用于本案。我國(guó)憲法規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”,作為憲法性文件的《立法法》第 8 條規(guī)定,限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種限制人身自由的處罰措施,并不存在真正的“法律”淵源 ,公安部制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》從性質(zhì)上說(shuō)屬于部門行政規(guī)章 , 未經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)的授權(quán)。規(guī)章無(wú)權(quán)設(shè)定限制人身自由的行政處罰措施 , 而且勞動(dòng)教養(yǎng)也不是《行政處罰法》明文規(guī)定的處罰種類。勞動(dòng)教養(yǎng)制度缺乏法律依據(jù)。它在處理違法行為方面發(fā)揮過(guò)一定的作用但同時(shí)也產(chǎn)生了違背憲法的消極作用。因此，請(qǐng)法庭在對(duì)本案進(jìn)行合法性審查的同時(shí)，考慮適用法律法規(guī)的合理性問(wèn)題。

綜上所述，代理人認(rèn)為被告所作的勞動(dòng)教養(yǎng)決定程序不合法、事實(shí)不清楚、適用法律不恰當(dāng)、處罰不合理，請(qǐng)人民法院依法撤銷被告作出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)，責(zé)令被告立即釋放原告。
在即將結(jié)束代理發(fā)言之際，代理人想到一句成語(yǔ)“竊國(guó)者候，竊鉤者誅”。永太化工廠的老板可以無(wú)故拖欠工人的工資長(zhǎng)達(dá)幾個(gè)月，以致原告衣食無(wú)依、鋌而走險(xiǎn)而無(wú)須承擔(dān)任何責(zé)任，而原告卻僅因盜竊一個(gè)價(jià)值250元左右的手機(jī)卻要面臨長(zhǎng)達(dá)一年的牢獄之災(zāi)。社會(huì)法治環(huán)境的不公平，導(dǎo)致原告成了一個(gè)現(xiàn)代的“竊鉤者”。司法審查是法律體系中公平的最終守護(hù)者，原告及代理人寄最后希望于法院的司法公正，我們期待著人民法院對(duì)本案的正義裁決。

代理人：浙江鼎聯(lián)律師事務(wù)所
周興 律師
二OO七年五月十八日

本案最終以類似訴辯交易的形式結(jié)案。