張友煌

我國目前正在著手制定《民法典》，根據(jù)中國社會(huì)科學(xué)院梁慧星研究員的分類，目前關(guān)于民法典設(shè)計(jì)有三條思路。一是“松散式、邦聯(lián)式”的思路，由最高人民法院費(fèi)宗煒法官提出,得到中國政法大學(xué)江平教授等的贊同；二是“理想主義”的思路,由廈門大學(xué)徐國棟教授提出；三是梁先生的“現(xiàn)實(shí)主義思路。”^[1]

第一種“松散式、邦聯(lián)式“思路，認(rèn)為我國已經(jīng)有了民法通則、合同法、擔(dān)保法、繼承法、婚姻法，正在起草物權(quán)法，把它們編在一起，也就成了民法典。無須按照嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，也無須要求完整的體系再編纂民法典。各部分相對(duì)獨(dú)立，相互之間構(gòu)成松散式的、制聯(lián)式的關(guān)系。梁先生對(duì)這種觀點(diǎn)雖不贊成，但“持論平和，學(xué)術(shù)風(fēng)度使人如坐春風(fēng)”。^[2]徐先生則認(rèn)為這種思路，實(shí)際上不是民法典思路，而是反民法典思路，不是法典編纂，而是搞法律匯編，不是立法活動(dòng)，“是懶漢的主張。”^[3]所以依徐先生看，梁先生提出的三條思路，實(shí)際上只有兩條，即現(xiàn)實(shí)主義思路和理想主義思路。然而在徐先生看來，梁先生的現(xiàn)實(shí)主義就是“物文主義”，而徐先生的理想主義則是“新人文主義。”在談到二者對(duì)民法典的設(shè)計(jì)之前，有必要談及我國民法的調(diào)整對(duì)象問題，在這一問題上，學(xué)者之間逐漸展開論爭。

在《民法通則》頒行之前，學(xué)者關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象頗有爭論。^[4]《民法通則》頒行以后，其第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”因而學(xué)者多認(rèn)為我國民法的調(diào)整對(duì)象就是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。首先對(duì)這一“民法”的定義發(fā)難的當(dāng)是中國政法大學(xué)的張俊浩教授。他認(rèn)為作為部門法的民法，“是調(diào)整社會(huì)普通成員之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。”^[5]這種觀點(diǎn)區(qū)別于《民法通則》的規(guī)定有以下幾點(diǎn)：一、提出了民法應(yīng)是調(diào)整社會(huì)普通成員即市民之間平等關(guān)系的法律規(guī)范。社會(huì)普通成員者，即非權(quán)力者，而是為了各自的需要以平等的私人面目相互交往者之稱謂也。這種人即私人；這種交往即私的交往，相互間建立私的關(guān)系，從而與以公共利益為目的的公益行為相并立，道出了民法為私法的本質(zhì)。^[6]二、它將《民法通則》的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，變更為人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，看似僅次序?qū)φ{(diào)，但涵義頗深。徐先生認(rèn)為這一對(duì)調(diào)，體現(xiàn)了人文主義，因而稱張先生為人文主義思潮的旗手。^[7]此外在彭萬林教授主編的《民法學(xué)》中將民法定義為“對(duì)平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系加以調(diào)整的法律部門。”^[8]徐先生早期認(rèn)為將民法調(diào)整對(duì)象僅限定為以平等為特征的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是不充分的，民法還應(yīng)重視調(diào)整者與被調(diào)整者之間的關(guān)系，即調(diào)整權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。從具象方面看，市民法的調(diào)整對(duì)象仍為平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。徐先生后期的觀點(diǎn)發(fā)生了變化。認(rèn)為民法調(diào)整平等主體之間的法律地位、人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及由此產(chǎn)生的法律關(guān)系。首先，他認(rèn)為人身關(guān)系的重要性高于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這就是以人為中心的人文主義，由于它區(qū)別于古代的人文主義，所新又稱新人文主義。其次，民法的調(diào)整對(duì)象還應(yīng)包括對(duì)民事主體法律地位的規(guī)定。第三，民法的調(diào)整分為第一次調(diào)整與第二次調(diào)整，第一次調(diào)整的是社會(huì)關(guān)系，即人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系經(jīng)調(diào)整后轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系，當(dāng)法律關(guān)系的運(yùn)行出現(xiàn)障礙時(shí)，民法通過法院的中介對(duì)之進(jìn)行再調(diào)整，所以民法調(diào)整對(duì)象還應(yīng)包括法律關(guān)系。徐先生認(rèn)為這種對(duì)民法調(diào)整對(duì)象的規(guī)定是先進(jìn)的，符合世界潮流的。^[9]

由于對(duì)民法調(diào)整對(duì)象先后的順序的安排，徐先生與梁先生的觀點(diǎn)產(chǎn)生了分歧。徐先生以新人文主義為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為我國民法典的編纂應(yīng)以蓋尤斯《法學(xué)階梯》的體例，也就是《法國民法典》的體例。《法學(xué)階梯》采人法、物法、訴訟法三編制，因?yàn)槿朔ㄔ谖锓ㄖ埃孕煜壬J(rèn)為是體現(xiàn)人文精神的，倍加推崇。他在設(shè)計(jì)民法典時(shí)只是將訴訟法分離。將民法典分為兩編，第一編為人身關(guān)系法，下分四個(gè)分編，即自然人法、法人法、親屬法、繼承法。第二編為財(cái)產(chǎn)關(guān)系法，也分為四個(gè)分編，即物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、債法總論、債法各論。另外在第一編前設(shè)序編，在第二編后設(shè)附編。之所以如此，因?yàn)椤爸饕菫榱税逊恋K人–––物結(jié)構(gòu)之純凈的民法內(nèi)容放在比較次要的部分進(jìn)行規(guī)定，以充分體現(xiàn)我對(duì)民法調(diào)整對(duì)象問題的看法。”認(rèn)為序編包括的核心內(nèi)容是可以“交易”為名稱的法律行為，此外還包括民法的調(diào)整對(duì)象和基本原則、民商關(guān)系、權(quán)利的保護(hù)（訴訟時(shí)效）等內(nèi)容，反對(duì)設(shè)大總則，主張?jiān)O(shè)如此之小總則。之所以設(shè)附編規(guī)定國際私法，一方面是為了追隨世界各國在民法典中規(guī)定國際私法的潮流。另一方面這部分內(nèi)容涵蓋人法和物法，所以要單獨(dú)設(shè)置。徐先生的這種設(shè)計(jì)可以說是完全回到蓋尤斯的《法學(xué)階梯》的，只是將訴訟法獨(dú)立出去。

梁先生則是以《德國民法典》的基礎(chǔ)，采七編制，即總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法、侵權(quán)行為法、親屬、繼承。這種設(shè)計(jì)不同于《德國民法典》處主要有四：一是將各種之債中的契約和侵權(quán)行為獨(dú)立出來，另設(shè)專編。二是將債法與物法的順序顛倒。三是不稱債的關(guān)系法，統(tǒng)稱債權(quán)。四是采民商合一。^[11]人格權(quán)不設(shè)專編理由在于：一、人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體。二、人格以及人格權(quán)與自然人本身不可分離，所以人格權(quán)擺在自然人一章較為適當(dāng)。這種編纂思路是考慮到我國自清末以降繼受德國民法概念、原則、制度和理論體系，立法上也深受德國民法典體例的影響，且這種結(jié)構(gòu)注重邏輯性、體系性。梁先生還針對(duì)有些學(xué)者抬高人權(quán)和人身關(guān)系法，貶低財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法，指出“人只在享有財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，才能成為自由的人、真正的人，也才有所謂人權(quán)和人的尊嚴(yán)、人的自由。”“從民法的調(diào)整對(duì)象來看，我們絕不能分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性、體系性為標(biāo)準(zhǔn)。”因而認(rèn)為“民法調(diào)整民事生活關(guān)系，或者說民法是調(diào)整民事生活關(guān)系的基本法。”民事生活也就是馬克思所講的市民社會(huì)，可分為經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活兩個(gè)領(lǐng)域。從關(guān)系上講即經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系和家庭生活關(guān)系。它們都是人與人之間的關(guān)系，不能說一個(gè)是人的關(guān)系，一個(gè)是物的關(guān)系，規(guī)范兩類關(guān)系的規(guī)則，絕無優(yōu)劣高低之分。學(xué)說上所謂“人法”與“物法”的劃分，并沒有嚴(yán)格的科學(xué)根據(jù)，嚴(yán)格說來都是“人法”。不能硬從民法規(guī)則中區(qū)分出哪一個(gè)高、哪一個(gè)低、哪一個(gè)更重要。^[12]梁先生在這里并沒有向其于上世紀(jì)90年代初所著的《民法》中所引述的《民法通則》第2條的民法調(diào)整對(duì)象的定義。該書中的引述并不能說明梁先生重視財(cái)產(chǎn)法而不重視人身關(guān)系法，因?yàn)樵摃霭嬗凇睹穹ㄍ▌t》頒行后不久，其結(jié)構(gòu)基本上是以《民法通則》的結(jié)構(gòu)編排的。所以梁先生上文中關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的解釋，并不認(rèn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系一定要放在人身關(guān)系之前，也不認(rèn)為人身關(guān)系一定要放在財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前。民法典編纂結(jié)構(gòu)如何安排，應(yīng)以邏輯性、體系性為著眼點(diǎn)。如果象徐先生那樣將人法與物法截然分開，并且認(rèn)為從二者中并不能抽象出所謂的一般規(guī)則的“總則”，“兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機(jī)械的合并，那么有什么理由把這兩部分稱為一個(gè)民法呢？如何構(gòu)成一個(gè)整體呢？”^[13]如果這樣倒不如分別制訂一部“人法”，一部 “物法”或稱“人身關(guān)系法”與“財(cái)產(chǎn)關(guān)系法”了。正是有了總則，人法和物法兩部分就成為一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體，民法才是一個(gè)完整的整體。徐先生認(rèn)為《德國民法典》是對(duì)于羅馬法、《法國民法典》的倒退，就是因?yàn)樗扇×伺说驴送痰捏w系。他認(rèn)為這種體系雖然來自《學(xué)說匯纂》但不過是《法學(xué)階梯》體系的一個(gè)變種。這種體系是倒退的。因?yàn)椋阂弧⑷朔ㄅc物法不能設(shè)總則。二、親屬、繼承不應(yīng)規(guī)定于債的關(guān)系法與物權(quán)之后。三、德國民法中抽象出的一些概念規(guī)則是巨大的錯(cuò)誤。他甚至認(rèn)為“法律行為”應(yīng)規(guī)定為“交易”。但他不得不承認(rèn)，“盡管以交易取代法律行為是為了消除混亂，但由此也可能帶來新的混亂，因?yàn)閺淖置嫔峡矗灰妆仨毷请p方的行為，它不能包括單方的法律行為。”但他“本著兩害相權(quán)取其輕的原則”在其民法典草案中仍然以交易的概念取代法律行為的概念。

《德國民法典》理論源于潘德克吞法學(xué)派，這一學(xué)派起于17世紀(jì)的“潘德克吞的現(xiàn)代運(yùn)用，”終由薩維尼的弟子蒲夫達(dá)所創(chuàng)立，因該學(xué)派極強(qiáng)調(diào)概念形式主義，因此后人又稱為概念法學(xué)。該學(xué)派集大成者是著名學(xué)者溫德莎德，代表作為《潘德克吞教科書》三卷，出版于1862年––1870年。1814年德國海得堡大學(xué)教授Thibaut撰文呼吁編訂德國民法典，但遭薩維尼反對(duì)，薩氏精研羅馬法，創(chuàng)立歷史法學(xué)派，認(rèn)為當(dāng)時(shí)所擁有之法學(xué)詞匯尚嫌不足，無法編訂良好法典。由于1871年德意志帝國的成立，亟需統(tǒng)一法域，制訂統(tǒng)一之私法法典。遂于1874年開始了長達(dá)二十余年的德國民法典的立法工作。自1874年2月28日成立準(zhǔn)備委員會(huì)，經(jīng)三個(gè)草案。第一草案于1887年末完成，歷時(shí)十余年，并于1888年1月31日將此草案連同5卷理由書一并公布，供公眾討論。因受各方批評(píng)，帝國司法部將各種意見匯集6冊。參議院又于1890年任命一個(gè)新的委員會(huì)對(duì)第一草案進(jìn)行討論，于1895年完成第二草案，提交參議院，參議院略作修改，于1896年1月17日由帝國首相將其連同司法部意見書提交帝國議會(huì)，為第三草案。議會(huì)指定一個(gè)委員會(huì)對(duì)之進(jìn)行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案，1896年7月14日參議院同意，8月18日皇帝批準(zhǔn)，8月24日公布，定于1900年1月1日施行。^[14]

由上可見《德國民法典》的制訂，理論上有百余年的準(zhǔn)備，立法上有二十余年的努力，是幾代法學(xué)家智慧的結(jié)晶。并且自頒行以來已有百年的發(fā)展完善。這樣一部民法典在徐先生看來是完全沒有必要的是以歷史的倒退，其宏大的理論框架只在徐先生的三言兩語中就倒下了？徐先生認(rèn)為按照梁先生的思路編纂的中國民法典只能是19世紀(jì)的民法典，絕不是21世紀(jì)的。也許正如中國社會(huì)科學(xué)院謝懷研究員所說的，中國目前有港、澳、臺(tái)、大陸四大法域，我們目前編纂的民法典并非統(tǒng)合四法域的“統(tǒng)一的中國民法典”，只能是過渡性的。^[15]梁先生主張以德國民法五編制為基礎(chǔ)來編纂這部“過渡性”的民法典，在某種意義上恐怕是惟一合理的選擇。^[16]

[1]梁慧星：“當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[2]徐國棟：“兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義”，載徐國棟編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，頁137。

[3]上揭注[2]，頁138。

[4]張新寶等：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1989年版。

[5]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年初版，1997年修訂版，頁5。

[6]劉心穩(wěn)主編：《中國民法學(xué)研究述評(píng)》，中國政法大學(xué)出版社1996年11月版，頁25。

[7]上揭注[2]，頁151。

[8]彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁28。

[9]徐國棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，載徐國棟編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，頁91。

[10]上揭注[9]，頁79。

[11]張谷：“質(zhì)疑新人文主義”，載徐國棟編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，頁218。

[12]參見注[2]文。

[13]謝懷：“大陸法國家民法典研究”，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年9月版，頁27。

[14]上揭注[13]，頁22、23。

[15]謝懷：“從德國民法百周年談中國的民法典問題”載《中外法學(xué)》2001年1期，頁3。

[16]上揭注[11]，頁225。