國(guó)有企業(yè)利用土地與他方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中面臨許多法律問(wèn)題。由于我國(guó)在房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方面沒(méi)有專門的立法，所以在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的實(shí)踐中，由于當(dāng)事人難以掌握的法律問(wèn)題以及合同內(nèi)容訂立的問(wèn)題，導(dǎo)致在合作開(kāi)發(fā)過(guò)程中出現(xiàn)很多糾紛。盡管有土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等推薦使用的示范文本，但實(shí)用性差，究其原因有三點(diǎn)：

　　1、文本合同的主體一方大多為土地管理部門，而另一方為普通的法人，從這一角度上講，合同設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)和平等主體的當(dāng)事人之間簽訂合同所設(shè)立的權(quán)利、義務(wù)有較大差別；

　　2、文本合同嚴(yán)格依法定制，與現(xiàn)實(shí)當(dāng)中千差萬(wàn)別的實(shí)際操作情況相差甚遠(yuǎn)，如依照文本合同簽訂，往往達(dá)不成合作-協(xié)議；

　　3、該文本合同欠缺房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方面的基本合同要素；有較大的內(nèi)容缺陷。以上眾多原因造成雙方在合作當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)許多糾紛，而這些糾紛往往對(duì)出地方更為不利，以下主要從保護(hù)出地方權(quán)益角度來(lái)闡述合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目中的問(wèn)題及對(duì)策。

　　歸納國(guó)有企業(yè)利用土地與外單位(公司)合作進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的方式有幾種，以下主要談兩種：一、雙方組成合作公司，即組成項(xiàng)目公司。一般是出地方以土地的使用權(quán)作為合作條件，而另一方以投入資金作為合作條件；二、聯(lián)建，即以前的國(guó)企涉及最多的一種聯(lián)建方式是：以土地方的名義建房，雙方用合同約定各自所占的份額。

　　聯(lián)建中存在的主要問(wèn)題及對(duì)策。

　　聯(lián)建是前幾年土地資源不透明的情況下的一種合作方式，目前出現(xiàn)的問(wèn)題，大多是遺留問(wèn)題，具體主要體現(xiàn)在：所有權(quán)劃分不清；雙方在共用設(shè)施的使用、維護(hù)上扯皮；單方進(jìn)行所有權(quán)轉(zhuǎn)讓困難等。目前關(guān)注這些問(wèn)題對(duì)于以其它形式，比如：以項(xiàng)目公司的形式進(jìn)行合作的房地產(chǎn)項(xiàng)目仍有實(shí)際意義，因?yàn)檫@些問(wèn)題都是合作開(kāi)發(fā)中面臨的基本問(wèn)題，也是必須面對(duì)的主要問(wèn)題。

　　1、所有權(quán)劃分不清的問(wèn)題

　　雙方對(duì)所有權(quán)的劃分通常表現(xiàn)為：籠統(tǒng)地約定雙方各自擁有總面積的百分之幾，而沒(méi)有具體到各個(gè)建筑單元?dú)w誰(shuí)所有。這是聯(lián)建合同中存在的最大問(wèn)題，其不利后果是：如屬于共同所有，一旦其中一方的所有權(quán)被采取法定措施，馬上會(huì)殃及到另一方合法所有權(quán)的行使。比如說(shuō)：法院對(duì)聯(lián)建項(xiàng)目中一方的財(cái)產(chǎn)采取查封措施時(shí)，通常是先把整個(gè)聯(lián)建項(xiàng)目查封。這是因?yàn)殡m然雙方對(duì)于聯(lián)建項(xiàng)目的所有權(quán)在合同中有劃分，但在具體建筑物上根本無(wú)法區(qū)分出哪一部分是出地方的財(cái)產(chǎn)，哪一部分是出資方的財(cái)產(chǎn)，所以法院在采取法定措施時(shí)，只能先就全部項(xiàng)目采取措施，這樣就容易導(dǎo)致另一方合法所有權(quán)的行使受到影響。

　　由于房屋的價(jià)值與樓層、朝向、功能等有密切聯(lián)系，所以，僅僅在合同中約定各方所分面積的數(shù)額是不夠的，應(yīng)具體到各個(gè)建筑單元?dú)w誰(shuí)所有。如合同簽訂初期，由于設(shè)計(jì)圖紙沒(méi)出來(lái)而無(wú)法劃分得非常詳細(xì)，則應(yīng)先確定劃分所有權(quán)的比例，待圖紙確定后，再細(xì)分歸屬。總之，盡可能早的簽訂一份詳細(xì)的所有權(quán)約定是非常明智的做法。這樣，在實(shí)際操作過(guò)程中，聯(lián)建項(xiàng)目中哪一部分歸誰(shuí)所有在具體操作中是非常清楚的，對(duì)某一部分采取法定措施，不影響其他部分的占有、使用及權(quán)利的行使。

　　2、其中一方欲行使轉(zhuǎn)讓權(quán)困難的問(wèn)題

　　該問(wèn)題在合同中也應(yīng)予以規(guī)定。如在合同中詳細(xì)列明在某些情況下出地方有權(quán)優(yōu)先購(gòu)買另一方擁有的所有權(quán)份額，從而取得全部項(xiàng)目，將對(duì)出地方非常有利。

　　項(xiàng)目公司存在的問(wèn)題及對(duì)策

　　項(xiàng)目公司(在實(shí)踐中一般只稱為公司)的發(fā)展表明，其合作經(jīng)營(yíng)的成敗，除合作各方的資信情況和房地產(chǎn)市場(chǎng)的狀況外，合作合同的設(shè)計(jì)也是重要因素，它表現(xiàn)在：合作合同對(duì)重要事項(xiàng)是否有明確的約定和可操作的規(guī)定。應(yīng)在開(kāi)發(fā)的全過(guò)程中注重法律的作用，所有的防范措施均應(yīng)力爭(zhēng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，用法律文件的形式確定下來(lái)，合作合同中應(yīng)特別注意規(guī)定：項(xiàng)目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移問(wèn)題，包括項(xiàng)目公司成立前所發(fā)生費(fèi)用的補(bǔ)償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理；項(xiàng)目合作建設(shè)的規(guī)模、速度等。

　　項(xiàng)目公司有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)可利用：1、項(xiàng)目公司是一個(gè)獨(dú)立法人單位，自負(fù)盈虧，這樣在項(xiàng)目操作中可以防止項(xiàng)目公司產(chǎn)生的糾紛和債務(wù)波及到合作雙方的母公司。2、如果項(xiàng)目公司不幸虧損了，那么，一切的債權(quán)債務(wù)都在項(xiàng)目公司范圍之中解決；如果項(xiàng)目公司盈利，那么合作各方又可以以股東的名義進(jìn)行分紅或在項(xiàng)目公司清盤(pán)時(shí)分得項(xiàng)目公司的凈資產(chǎn)。但因目前經(jīng)濟(jì)體制處于變革時(shí)期，所以項(xiàng)目公司的方式也出現(xiàn)了一些問(wèn)題。主要問(wèn)題有：1、項(xiàng)目因出資方的資金不到位而緩建、停建，而土地方已經(jīng)提供土地，再收回土地或與其他人合作面臨著許多實(shí)際困難。2、由于違約條款以及解除合作合同的條件設(shè)定得不完善，使出地方無(wú)論是想追究出資方的違約責(zé)任還是想盡早解除合同挽回?fù)p失都很困難。

　　防止因資金不到位造成影響的第一個(gè)辦法是：出地方分期、分批并設(shè)定條件的給予對(duì)方土地上的利益，而不要采取一次性給付對(duì)方可利用的土地，而由對(duì)方分期付款給自己的方式。比如說(shuō)出地方可以訂立如下給付土地權(quán)益的條款：“給付多少萬(wàn)元之日起多少日內(nèi)，出地方承諾完成土地上的拆遷安置任務(wù)；給付多少萬(wàn)元之日起多少日內(nèi)，出地方保證土地達(dá)到七通一平；給付多少萬(wàn)元之日起多少日內(nèi)，出地方協(xié)助辦理完畢土地出讓手續(xù)等。”

　　另一種方法是：規(guī)定土地使用權(quán)更名的詳細(xì)條件。出地方可以將土地使用權(quán)更名作為監(jiān)督投資方投資和其他合同條款的履行、或在具體利益上討價(jià)還價(jià)的手段。因?yàn)橐勒辗梢?guī)定的登記要件主義，未經(jīng)依法登記的轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生效力，因而在發(fā)生爭(zhēng)議后、雖有合作公司已經(jīng)利用土地的事實(shí)，但因土地，使用權(quán)證未轉(zhuǎn)至合作公司名下，因此從法律上不能認(rèn)定合作公司已經(jīng)取得土地使用權(quán)，土地使用權(quán)仍屬于出地方。實(shí)際上在具體案件的審理過(guò)程中，如果合作合同未明確規(guī)定土地使用權(quán)更名的具體期限，判定出地方違約也并不容易，因而這對(duì)出地方非常有利，出地方對(duì)此應(yīng)充分予以把握。

　　出地方容易忽視的另一個(gè)問(wèn)題是違約條款和解除合作合同的條款的設(shè)定。實(shí)際上如果這兩個(gè)條款設(shè)定得好，是非常有利于保障出地方利益的。在分期、分批給付土地權(quán)益的時(shí)候，出地方應(yīng)約定：一旦資金不到位，出地方有權(quán)收回土地，繼續(xù)自行開(kāi)發(fā)，或另尋合作伙伴進(jìn)行開(kāi)發(fā)。并約定對(duì)方已付出的資金在賠償土地方的實(shí)際損失的情況下的處理辦法。建議把實(shí)際損失的具體項(xiàng)目，比如：拆遷廠房、安排周轉(zhuǎn)房等的支出，以及具體數(shù)額(或有依據(jù)的估算數(shù)額)，都事先列入合作合同當(dāng)中，只要對(duì)方認(rèn)可并簽訂在合同當(dāng)中，就為將來(lái)出地方主張權(quán)益帶來(lái)有利的依據(jù)。