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寧波
*借款是否歸還，誰來承擔(dān)舉證責(zé)任
借款是否歸還，誰來承擔(dān)舉證責(zé)任
李勇 官多奎
[案情]
2005年3月，張某向劉某借款5萬用以投資辦廠，約定一年后歸還，每月支付利息。2006年7月，劉某到法庭起訴張某，要求其歸還借款本金及利息共計5.5萬元。
劉某訴稱雙方口頭約定，未有書面借據(jù)，劉某提供證人證言，證實聽張某說過借款辦廠一事，對于是否歸還，證人表示不甚清楚。
張某對借款五萬元辦廠一事并不否認，但在第一次開庭時，辯稱本息已經(jīng)全部歸還。在第二次開庭時，張某又變更說當(dāng)時出具借條給劉某，全部歸還借款后，借條已經(jīng)撕毀。張某未提供證據(jù)。
[評析]
本案在審理中，有兩種不同意見：
一種意見是判令張某歸還向劉某的借款本息5.5萬元。
既然張某承認曾向劉某借款5萬，張某的法庭陳述是屬自認，原告已完成了舉證義務(wù)，張某應(yīng)該舉證證明借款已全部歸還，債務(wù)已經(jīng)消失的事實。現(xiàn)在張某沒有任何證據(jù)證明全部歸還借款，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。所以應(yīng)該判決張某歸還借款本息5.5萬。
另一種意見是駁回劉某的訴訟。
雖然張某承認曾經(jīng)借款5萬，但是通盤否認至今仍然欠款，因此張某實際未承認債務(wù)，原告并未完成舉證責(zé)任，不足以證明債權(quán)現(xiàn)實的存在性。原告應(yīng)承擔(dān)舉證不力的法律后果，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。
筆者贊同第二種意見，理由是：
1、舉證責(zé)任仍然在原告劉某。
本案的分歧焦點是“借款5萬元”是否還存在？涉及舉證責(zé)任的分配問題。民事訴訟法第64條規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的原則，該法條的這一規(guī)定屬一般性舉證原則，在司法實踐中應(yīng)廣泛實用的認定證據(jù)適用原則，不得任意改變擴大和縮小適用范圍。對本案的爭議事實“誰應(yīng)該來舉證”的問題，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”結(jié)合本案，被告的二次法庭陳述曾向原告借款5萬元，但如果借款時沒有書面憑據(jù)，還款時也難以要求債權(quán)人出具款項已償還的憑據(jù)。因此，單憑被告對當(dāng)初借款行為的認可即要求被告承擔(dān)證明責(zé)任以證明借款確已付清，這種證明責(zé)任的分配并不妥當(dāng)。因為在口頭借貸關(guān)系中，還款時通常不會留下還債的憑據(jù)，強行要求債務(wù)人承擔(dān)證明責(zé)任，債務(wù)人客觀上通常舉證不能，如此分配舉證責(zé)任難謂適當(dāng)。另說明一點，這種糾紛的發(fā)生，多因口頭借貸而產(chǎn)生，債權(quán)人選擇口頭借貸而將自己置于不測之風(fēng)險，由債權(quán)人對自己的不謹慎行為承擔(dān)風(fēng)險也非不當(dāng)。
2、被告張某的行為不屬自認。
自認，是指當(dāng)事人對不利于自己的事實的承認。廣義上的自認還包括對他方所提訴訟請求的承認，但一般均是指對事實的承認。《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了自認的原則，即當(dāng)事人在訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當(dāng)事人無需舉證。對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。本案被告承認曾經(jīng)向原告借款5萬元，但稱已還，說明被告的真實意思并非是要承認原告的借款還存在的事實主張，而是為辯白該借款已經(jīng)償還，債務(wù)已經(jīng)不存在的一種抗辯理由，被告的法庭陳述應(yīng)屬抗辯原告的主張，否認原告主張的借款仍存在這一主要事實，而不是對原告訴訟請求的認可，不構(gòu)成對債務(wù)自認。因此，本案5萬元是否存在仍應(yīng)由原告舉證證明。
綜上，應(yīng)當(dāng)駁回原告張某的訴訟請求。
作者單位：四川省高縣人民法院
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