企業(yè)間借款合同無效 近日，慶元縣人民法院審結(jié)了數(shù)起企業(yè)間借款糾紛，該類借款合同均被法院認(rèn)定為無效。其中較為典型的一例是原告龍泉某藥業(yè)公司與被告某家具公司之間的借款合同。2005年6月1日，被告某家私有限公司因在銀行貸款轉(zhuǎn)貸需要流動(dòng)資金用以還款，向原告借款人

企業(yè)間借款合同無效

近日，慶元縣人民法院審結(jié)了數(shù)起企業(yè)間借款糾紛，該類借款合同均被法院認(rèn)定為無效。其中較為典型的一例是原告龍泉某藥業(yè)公司與被告某家具公司之間的借款合同。2005年6月1日，被告某家私有限公司因在銀行貸款轉(zhuǎn)貸需要流動(dòng)資金用以還款，向原告借款人民幣110萬元，并保證10天歸還，然而，被告借款后只歸還100萬元，尚欠10萬元人民幣未歸還，后經(jīng)原告再三催促無果。故原告訴至法院，請(qǐng)求依法判令被告某家具公司歸還10萬元人民幣并支付逾期還款的銀行貸款利息。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告為非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè),不得作為貸款人與他人簽訂借款合同，原、被告之間的借款合同違反《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》以及《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融活動(dòng)取締辦法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效。被告因該合同取得的借款本金應(yīng)予以返還；原告要求被告支付利息的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁回。

法官提醒：企業(yè)間借款合同無效，將導(dǎo)致出借企業(yè)的利息支付請(qǐng)求無法得到法律支持，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營(yíng)，注意防范資金風(fēng)險(xiǎn)，以免造成不必要的損失，若確需相互拆借資金可通過信托機(jī)構(gòu)完成。(劉-偉英)

( 文章來源：麗水日?qǐng)?bào) 責(zé)任編輯：葉*麗)

企業(yè)間借款合同的法律效力

《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。《合同法》沒有對(duì)借貸雙方的主體作出限制。在司法實(shí)踐中，公民個(gè)人間的借款合同以及以金融機(jī)構(gòu)為貸款人的借款合同是受法律保護(hù)的，但是企業(yè)間借款合同一直被作為無效合同來認(rèn)定。

那么《合同法》對(duì)合同無效的情形又是如何規(guī)定的《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！比邕m用上述第五十二條第（五）款認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效，必須是其違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中被直接適用的依據(jù)，即《貸款通則》在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章，而不屬于行政法規(guī)。

從現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中并不能推定企業(yè)間借款合同屬于無效合同。而作為實(shí)踐中認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效的直接依據(jù)《貸款通則》在性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，建議在立法上對(duì)此作出調(diào)整。

企業(yè)間借款合同的訴訟風(fēng)險(xiǎn)

盡管在法律界對(duì)企業(yè)間借款合同的法律效力存在爭(zhēng)議，但是目前的司法審判實(shí)踐仍依照上述最高人民法院的司法解釋處理。因此，如果企業(yè)間借款合同的當(dāng)事人依據(jù)雙方的借款合同提起訴訟，則比較其他類型的借款合同，在訴訟過程中存在特定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

從目前最高人民法院的司法解釋及人民法院的審判實(shí)踐來看，一般在這類訴訟中除本金可以得到保護(hù)外，借款合同約定的利息不會(huì)受到法律保護(hù)。同時(shí)，在訴訟中亦存在因合同違法而被法院制裁的可能性，即法院可能會(huì)發(fā)出制裁決定以收繳借款合同中已經(jīng)取得或約定取得的利息及自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日至法院判決確定借款人返還本金之日期間內(nèi)的利息。

企業(yè)間借貸的合法途徑

在現(xiàn)行的司法實(shí)踐認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效的情況下，企業(yè)間的借貸可以選擇委托貸款的方式。委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。

附帶論文一篇,作為我的真實(shí)想法:

淺論非金融機(jī)構(gòu)參與型企業(yè)間借貸的合法性

武志國(guó)

內(nèi)容摘要：本文對(duì)自然人之間、自然人與企業(yè)之間的借貸合法性，行政事業(yè)單位法人之間的借貸的合法性分別進(jìn)行了概要的說明，重點(diǎn)對(duì)非金融企業(yè)間借貸進(jìn)行了探討，包括非金融企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式、非金融企業(yè)之間直接融資的合法性分析，對(duì)非金融企業(yè)之間直接融資的被認(rèn)定無效的法律后果和經(jīng)濟(jì)后果的分析，并且得出不能以“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”推定無效和不適宜一律以“損害社會(huì)公共利益”判定無效的看法，也認(rèn)為禁止企業(yè)間借貸實(shí)際上是無效的政策設(shè)計(jì)，對(duì)非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)借貸的合法化操作手法進(jìn)行了介紹，最后冒昧地預(yù)測(cè)了非金融性企業(yè)之間借貸政策法律態(tài)度的變遷。

關(guān)鍵詞：非金融機(jī)構(gòu) 企業(yè) 借貸

在一系列宏觀緊縮政策接連出臺(tái)的大背景下，民間借貸借助信托、典當(dāng)、私募基金、貸款中介等各種眼花繚亂的金融形式越發(fā)表現(xiàn)得異?；钴S。它們甚至成為銀行收緊短期貸款之后的新的重要的不可估量的融資渠道。然而當(dāng)前對(duì)民間融資（包括非金機(jī)構(gòu)參與型借貸）的合法性爭(zhēng)議比較大，律師從結(jié)合當(dāng)前的金融和法律、學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)不同領(lǐng)域和層面的觀點(diǎn)和意見，對(duì)非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了較為詳細(xì)的一家之粗淺分析，只希望拋磚引玉。

一、非金融機(jī)構(gòu)參與借貸概論

從廣義上講，融資是貨幣資金的融通，通過各種方式到金融市場(chǎng)上收放資金的行為。從狹義上講，融資是根據(jù)需要籌集資金組織資金的供應(yīng)的理財(cái)行為。根據(jù)資金的來源融資分為兩類，一是內(nèi)部融資，即將自己的儲(chǔ)蓄(留存盈利和折舊)轉(zhuǎn)化為投資的過程；二是外部融資，即吸收其他經(jīng)濟(jì)主體的儲(chǔ)蓄，使之轉(zhuǎn)化為自己投資的過程。外部融資又可分為股權(quán)融資和債權(quán)融資。股權(quán)融資是指給予資金供給者作為股東的身份的融資方式。債權(quán)融資是指通過舉債籌措資金，資金供給者作為債權(quán)人享有到期收回本息的融資方式。包括一般債權(quán)融資、證券債權(quán)融資、保理融資以及資產(chǎn)證券化融資。一般債權(quán)融資包括借貸、委托貸款、貿(mào)易融資、金融租賃。目前可以真正供企業(yè)選擇的融資渠道主要有信貸（主要是銀行借款）、上市融資、信托融資、債券融資、以及其他融資方式（如基金融資）等。本文主要分析實(shí)踐中一般債權(quán)融資中的借貸融資。 按主體不同借貸可以劃分為三種類型，一種是一方當(dāng)事人為銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)等經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)的借貸，第二種是一方當(dāng)事人為自然人的民間借貸，第三種是雙方當(dāng)事人均為銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)等經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)之外的企業(yè)法人、其他組織的企業(yè)間借貸，即非金融機(jī)構(gòu)參與型融資，所謂“參與”指非作為貸款人（出借方的）的實(shí)質(zhì)性參與。這里的金融機(jī)構(gòu)指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險(xiǎn)公司、基金公司、財(cái)務(wù)公司等金融機(jī)構(gòu)。本文重點(diǎn)分析實(shí)踐中第三類借貸融資。

二、我國(guó)目前非金融機(jī)構(gòu)參與借貸的現(xiàn)狀

《2004年中國(guó)區(qū)域金融運(yùn)行報(bào)告》稱，民間融資趨于活躍。由于直接融資渠道有限，在國(guó)家加強(qiáng)宏觀調(diào)控后，經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)的中小企業(yè)努力尋求其他融資渠道，如民間借貸、關(guān)聯(lián)融資、融資租賃等。民間融資是否活躍與民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度有關(guān)，此種活動(dòng)的存在主要是為了滿足人們?nèi)粘Ｉ罹o急支付和民營(yíng)企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的資金需求。資金供需兩旺是民間融資存在的內(nèi)因。非公有制經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展需要有與之相適應(yīng)的多層次資本市場(chǎng)和多樣化的融資方式。資金供給方在缺乏合規(guī)投資渠道下具有通過民間融資獲取高收益的內(nèi)在沖動(dòng)。民間融資根據(jù)交易主體、融資用途與利率水平不同主要可分為四種類型。一是低利率的互助式借貸。融資主體主要為自然人，融資雙方關(guān)系密切，融資主要用于應(yīng)付短期生活急需，融資規(guī)模小且大多不計(jì)利息或利息低微。二是利率水平較高的信用借貸。融資主體主要是個(gè)體及民營(yíng)中小企業(yè)，以關(guān)系、信譽(yù)為基礎(chǔ)，多用于生產(chǎn)性周轉(zhuǎn)需要，融資利率水平主要依據(jù)借款人實(shí)力、信用情況商定或隨行就市，這種以信用交易為特征的利率水平較高的借貸是民間融資的最主要方式。三是不規(guī)范的中介借貸。包括借助于正規(guī)中介機(jī)構(gòu)的融資行為和以非正規(guī)中介組織為依托進(jìn)行民間融資。近年來，地下錢莊、基金會(huì)、標(biāo)會(huì)、銀背等非法融資機(jī)構(gòu)大大減少，但相繼又出現(xiàn)有固定的資金運(yùn)作規(guī)則，整個(gè)融資模式類似于銀行信貸的信息咨詢公司、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資公司等新型的民間借貸組織，甚至出現(xiàn)專門為借貸雙方擔(dān)保的經(jīng)紀(jì)人。四是變相的企業(yè)內(nèi)部集資。由于目前國(guó)內(nèi)缺乏系統(tǒng)、正規(guī)、運(yùn)作成熟的創(chuàng)業(yè)投資基金，許多中小民營(yíng)企業(yè)、個(gè)體工商戶常以“保證金”、職工集資、合股經(jīng)營(yíng)、吸納外地資金入股等形式直接從民間籌集資金，用以維持或擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模。

三、自然人之間、自然人與企業(yè)之間的借貸合法性

四、企業(yè)與行政事業(yè)單位法人之間的借貸合法性

根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于清理整頓部門有償使用資金具體實(shí)施意見的通知》和《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部整頓周轉(zhuǎn)金方案的通知》（國(guó)辦發(fā)〔1999〕1號(hào)），有償使用資金，是各級(jí)政府除財(cái)政部門以外的其他職能部門利用財(cái)政預(yù)算內(nèi)、預(yù)算外及其他財(cái)政性資金實(shí)行有償使用的資金，包括利用臨時(shí)性調(diào)度資金、間歇資金、拆借資金及暫付款進(jìn)行有償使用的資金。國(guó)家法律、法規(guī)及國(guó)務(wù)院有明確規(guī)定可以有償使用的資金不在此次清理整頓范圍之列。預(yù)算內(nèi)有償使用的資金其主要形式包括無償撥款改有償使用，采取收入退庫或退稅方式進(jìn)行有償使用，行政性收費(fèi)和政府基金有償使用等。預(yù)算外有償使用的資金其主要形式包括利用間歇資金周轉(zhuǎn)使用、將預(yù)算外資金有償使用等。其他有償使用的資金其主要形式包括用上級(jí)單位補(bǔ)助資金進(jìn)行有償使用；占用費(fèi)及利息轉(zhuǎn)入；從各種財(cái)政性資金賬戶拆借資金有償使用等。凡是利用上述資金進(jìn)行有償使用的，均屬清理整頓范圍。已經(jīng)成為歷史問題，除了如屬于財(cái)政支持的農(nóng)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金借用等有特殊規(guī)定的以外，不允許發(fā)生這種借貸，即使法律規(guī)定的財(cái)政性的借貸也是通過委托銀行貸款的形式進(jìn)行。

五、非金融企業(yè)間借貸

（一）非金融企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式

非金融企業(yè)之間的借貸表現(xiàn)形式多樣，總體上分為兩類，一是現(xiàn)金直接借貸，二是變相的借貸。但是從具體的表現(xiàn)方式上大致又可以細(xì)分為以下幾類：

1.直接的借款形式的借貸。通常，企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式是雙方以協(xié)議形式直接確定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責(zé)任等都加以明確。有的還設(shè)定了保證、抵押等擔(dān)保條款，并有擔(dān)保單位參與簽訂協(xié)議。當(dāng)然也包括合法或者非法中介經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)介入促成的企業(yè)間借貸。

2.聯(lián)營(yíng)形式的借貸。簽訂的聯(lián)營(yíng)協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營(yíng)某一項(xiàng)目，協(xié)議卻約定其中一方只負(fù)責(zé)出資，不參與具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只負(fù)責(zé)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中監(jiān)督資金使用情況。不論經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤(rùn)。這種保底條款使其在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為借貸關(guān)系。包括合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。

3.投資形式的借貸。法律上的投資，一般是指取得股權(quán)。但有的投資合同，投資者并不對(duì)所投資的項(xiàng)目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，也不以所投入的資金對(duì)被投資法人承擔(dān)民事責(zé)任，論被投資項(xiàng)目盈或虧，均要按期收回本息或利潤(rùn)。實(shí)際上對(duì)所投入的資金不是股權(quán)而是債權(quán)，這種投資關(guān)系在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為借貸關(guān)系。

4.融資租賃形式的借貸。融資租賃，是由有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)的機(jī)構(gòu)出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權(quán)。但有的出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時(shí)，把租賃物的所有權(quán)也一并讓給承租人，承租人只須承擔(dān)一次性或分期付清租金的義務(wù)。實(shí)質(zhì)上為借貸關(guān)系。

5.補(bǔ)償貿(mào)易的形式的借貸。有的補(bǔ)償貿(mào)易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤(rùn)。有的還約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價(jià)向?qū)Ψ教峁┴浳?，?duì)購銷關(guān)系雙方另行結(jié)算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對(duì)方歸還貨幣的合同，在本質(zhì)上仍是借貸合同。

6.存單表現(xiàn)形式的借貸?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在出資人直接將款項(xiàng)交與用資人使用，或通過金融機(jī)構(gòu)將款項(xiàng)交與用資人使用，金融機(jī)構(gòu)向出資人出具存單或進(jìn)帳單、對(duì)帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機(jī)構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。但符合本規(guī)定第七條所列委托貸款和信托貸款的除外。以存單為表現(xiàn)形式的借貸，屬于違法借貸。

7.委托理財(cái)形式的借貸。通常是一些非金融機(jī)構(gòu)或沒有經(jīng)過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機(jī)構(gòu)投資者投資于證券、信托、國(guó)債、基金、外匯、期貨、黃金等理財(cái)產(chǎn)品，當(dāng)事人雙方在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報(bào)條款），屬于“名為委托理財(cái)、實(shí)為借貸關(guān)系”之情形，應(yīng)認(rèn)定雙方成立借款合同關(guān)系。

8.買賣賒欠形式的借貸。企業(yè)之間在進(jìn)行商品和勞務(wù)交易時(shí)常常會(huì)由于各自的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)周期與交易對(duì)方的周期不對(duì)稱，出現(xiàn)資金的一時(shí)短缺，使交易受阻。在買方暫時(shí)缺乏可用資金，而賣方又確信其資信可靠的情況下，就會(huì)自發(fā)產(chǎn)生賒銷商品、延期付款的商業(yè)信用行為，這種自發(fā)的商業(yè)信用活動(dòng)解決了商品交易中資金短缺的困難，從形式上看，它只是商品交易方式的一種變通，但從實(shí)質(zhì)上看，它是一種金融活動(dòng)，是賣方為買方提供了一筆購買貨物的資金。

9.空買空賣形式的借貸。買賣合同當(dāng)事人雙方中，“購方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款”后，到了一定的期限，又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購銷”的貨物。由此可見，雙方實(shí)施的實(shí)際上也是一種借貸行為。

10.虛擬回購形式的借貸。有的在簽訂買賣標(biāo)的物（常見的有證券、債券等，也可以是其他一切法律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益）合同后，賣方從對(duì)方取得貨幣，但并不把標(biāo)的物交給對(duì)方，或者根本沒有標(biāo)的物。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價(jià)格把并不存在的標(biāo)的物從對(duì)方模擬“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標(biāo)的物，因此這也是一種借貸，嚴(yán)格來講這是屬于上一種情形中的空買空賣形式的借貸的一種特殊情形。

（二）審判實(shí)踐中對(duì)非金融企業(yè)之間借貸的合法性認(rèn)定

最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！顿J款通則》第74條“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國(guó)人*銀行對(duì)出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對(duì)借入方處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款”。各地法院基本習(xí)慣性的援用該司法解釋判決非金融機(jī)構(gòu)參與型企業(yè)間借貸無效，律師就司法實(shí)踐傳統(tǒng)中一概視為無效情形的法律后果梳理如下：

（1）對(duì)借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)全額返還給出借方?！逗贤ā肪秃贤瑹o效的處理有詳細(xì)的規(guī)定,返還原物或資金，都有過錯(cuò)的，各自負(fù)責(zé)。

（2）對(duì)借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認(rèn)無效后，對(duì)合同中約定的利息和利潤(rùn)一般不予保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)借貸合同中約定的利息或利潤(rùn)應(yīng)予收繳，并對(duì)借款人處以相當(dāng)銀行利息的罰款。 《貸款通則》第73條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國(guó)人*銀行對(duì)出借方按違規(guī)收入處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國(guó)人*銀行予以取締。” 可見，對(duì)于出借方來說其取得的利息予以收繳，同時(shí)對(duì)出借方處以所取得利息l倍以上5倍以下的罰款，對(duì)借款方處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。而對(duì)于借入方則相當(dāng)于按約定利息（ 被收繳）使用了一筆資金。

（3）企業(yè)間借貸無效對(duì)擔(dān)保關(guān)系的影響

在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效，對(duì)出借方是重大風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第八條規(guī)定： “主合同無效而導(dǎo)致擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。” 當(dāng)然，司法解釋有對(duì)非金融企業(yè)間借貸融資有特殊規(guī)定的（如對(duì)存單借貸），按特殊規(guī)定處理。 最近兩年的司法實(shí)踐中對(duì)于上述司法解釋中援用已經(jīng)出現(xiàn)重大的變化，有關(guān)非法借貸約定利息的處理和處罰辦法不少情形已不適用，實(shí)踐中多判無效（有的甚至對(duì)效力不做正面的評(píng)價(jià)），但多判令歸還本金，且判令支付同期銀行貸款利率或者存款利率計(jì)算的利息，對(duì)出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息不再予以收繳，對(duì)另一方也不再處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。

（三）非金融企業(yè)間借貸非法性認(rèn)定的反思

合同法第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”非金融企業(yè)之間涉嫌無效的項(xiàng)目只有本條中的第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)。

1. 不能以“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”推定無效

2. 不適宜一律以“損害社會(huì)公共利益”判定無效

那么，換一個(gè)角度論證其非法性，即考慮企業(yè)之間的拆借是否損害了社會(huì)公共利益呢我國(guó)沒有一部法律和行政法規(guī)能夠說清楚什么是公共利益。公共利益的內(nèi)涵和外延很模糊，對(duì)“公共利益”一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)在強(qiáng)勢(shì)的政府部門、司法部門甚至特殊的利益集團(tuán)手中。

我們不得不承認(rèn)，由于缺乏與國(guó)家產(chǎn)業(yè)調(diào)控政策相呼應(yīng)，融資自發(fā)，信息隱蔽，容易受高利潤(rùn)的誘惑，極易導(dǎo)致這些資金流入受限制行業(yè)，在一定程度上削弱了宏觀調(diào)控的效果，不利于當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和信貸結(jié)構(gòu)的調(diào)整，也容易出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。另外，民間融資參與者眾，涉及面廣，操作方式不規(guī)范，其分散性和隱蔽性使相關(guān)部門難以監(jiān)管，一旦發(fā)生糾紛極易影響當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)金融穩(wěn)定，存在著社會(huì)不穩(wěn)定隱患。金融服務(wù)的特殊性質(zhì)和國(guó)家宏觀調(diào)控的必要性都要求加強(qiáng)管制。因此法院依據(jù)公共利益理由判決企業(yè)之間借貸無效的，比以違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的理由似乎更說得過去。

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