近日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，對侵犯著作權(quán)刑事案件的法律適用問題進行了明確而具體的規(guī)定。這一解釋的出臺，對有效遏制侵犯著作權(quán)的行為，增強社會的著作權(quán)保護意識，規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，無疑具有重要意義中國著作權(quán)刑法保護的立法完善　　版權(quán)保護，刑法是最后的手段，刑法在版權(quán)保護中發(fā)揮著重要作用。我國對版權(quán)的刑法保護經(jīng)歷一個長期的過程，雖然自1994年全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》以來，我國侵犯著作權(quán)犯罪的刑事立法不斷完善，但是與發(fā)達國家以及國際公約的有關(guān)規(guī)定相比，我國侵犯著作權(quán)犯罪的立法仍存在著主觀要件要求過嚴(yán)、保護對象不全面、定罪量刑情節(jié)單一、刑罰結(jié)構(gòu)體系不完善等問題，在一定程度上影響了對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。
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　取消侵犯著作權(quán)犯罪中“以營利為目的”的主觀要素

　　我們主張取消侵犯著作權(quán)罪(第217條)和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪(第218條)“以營利為目的”的規(guī)定。

　　主要理由在于：第一，取消“以營利為目的”是適應(yīng)現(xiàn)代科技的發(fā)展，加強對著作權(quán)的刑法保護的需要。在信息時代，借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，復(fù)制、傳播他人的作品變得非常簡單，所耗成本也非常小，不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為大量發(fā)生，對著作權(quán)人的利益造成嚴(yán)重?fù)p害；第二，取消“以營利為目的”是降低司法機關(guān)查處犯罪的證明難度，嚴(yán)密懲治侵犯著作權(quán)犯罪之刑事法網(wǎng)的需要；第三，取消“以營利為目的”是與《TRIPS》協(xié)定第61條的有關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)的需要?！禩RIPS》協(xié)定已將故意但不一定出于商業(yè)利益或個人經(jīng)濟利益為目的的嚴(yán)重侵權(quán)行為納入刑事犯罪的規(guī)制范疇；第四，取消“以營利為目的”也是與中國刑法典規(guī)定的其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定相協(xié)調(diào)的需要。商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)同屬知識產(chǎn)權(quán)，同樣具有財產(chǎn)內(nèi)容，立法者僅僅規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪須具有營利目的，對侵犯其他知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為則不作同樣要求。這種對同類犯罪規(guī)定不同標(biāo)準(zhǔn)的做法使得立法很不協(xié)調(diào)。

　　增設(shè)侵犯著作權(quán)犯罪的行為方式

　　我們建議，增設(shè)以下幾種侵犯著作權(quán)犯罪的行為方式：

　　第一，增設(shè)非法出租侵權(quán)復(fù)制品行為。這主要是考慮到無論從行為的社會危害性及其嚴(yán)重程度、行為人的主觀惡性及其大小等方面來看，非法出租侵權(quán)復(fù)制品的行為與銷售侵權(quán)復(fù)制品行為具有相當(dāng)性，但二者的客觀表現(xiàn)并不相同，因此，為嚴(yán)厲打擊非法出租侵權(quán)復(fù)制品行為，刑法有必要將其單獨規(guī)定為一種侵犯著作權(quán)的犯罪。

　　第二，增設(shè)商業(yè)使用盜版軟件行為。這主要是考慮到基于軟件自身的特點及商業(yè)使用盜版軟件行為所具有的嚴(yán)重社會危害程度，應(yīng)該追究使用盜版軟件的商業(yè)用戶的刑事責(zé)任，但是依照現(xiàn)行法律規(guī)定，追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任具有一定的難度。

　　第三，增設(shè)侵犯網(wǎng)絡(luò)傳輸與公共傳播權(quán)的行為。主要理由是：隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在中國的廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為越來越多，社會危害性越來越大；使刑法典與《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”保持協(xié)調(diào)的需要。

　　此外，我們建議將刑法典第217條第(一)項、第(三)項中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”修改為“復(fù)制、發(fā)行”。這主要是考慮到避免關(guān)于復(fù)制發(fā)行之間到底是“復(fù)制且發(fā)行”或是“復(fù)制或者發(fā)行”關(guān)系的不必要的爭議。

　　擴大侵犯著作權(quán)犯罪的對象范圍

　　我們建議將未經(jīng)表演者許可而擅自出版的對表演者的表演制作的錄音錄像、未經(jīng)廣播電臺、電視臺許可而擅自復(fù)制發(fā)行的廣播、電視節(jié)目以及假冒他人署名的一切作品納入侵犯著作權(quán)犯罪的對象范圍。這主要是考慮到平等保護著作權(quán)法中所規(guī)定的作品以及與《TRIPS》協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)的需要。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　完善刑法中構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

　　我們認(rèn)為，侵犯著作權(quán)犯罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不盡合理，不能充分反映侵犯著作權(quán)行為的社會危害性及其程度，應(yīng)予完善。完善的整體思路，是將那些能夠準(zhǔn)確反映侵犯著作權(quán)行為的社會危害性及其程度、自身含義較為明確、司法查證比較便利的情節(jié)明確規(guī)定為侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪情節(jié)；同時還要從立法技術(shù)上盡可能做到既要講究重點，又要顧及全面，以避免重復(fù)累贅和掛一漏萬情況的出現(xiàn)。因此，我們建議對侵犯著作權(quán)犯罪定罪情節(jié)作以下修改：

　　1.取消“違法所得數(shù)額”的情節(jié)設(shè)置。

　　2.將侵犯著作權(quán)罪的定罪情節(jié)修改為“非法經(jīng)營數(shù)額較大、復(fù)制發(fā)行侵權(quán)作品數(shù)量較大、給權(quán)利人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。

　　3.將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪情節(jié)修改為“銷售金額數(shù)額較大、銷售侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較多、次數(shù)較多、給權(quán)利人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。

　　改抽象罰金制為倍比和限額罰金制

　　對于侵犯著作權(quán)的犯罪，我國刑法典第217條、218條采用了抽象罰金制，即在法定刑中并不明確規(guī)定罰金的具體數(shù)額或者與犯罪數(shù)額的比例或者倍數(shù)關(guān)系，而是抽象地規(guī)定對罪犯判處罰金。在具體案件中，罰金的數(shù)額完全由審判人員來自由裁量。這種情形難免會造成對侵犯著作權(quán)犯罪的行為人適用罰金刑的司法不統(tǒng)一，甚至?xí)斐扇我獠脹Q，導(dǎo)致對侵犯著作權(quán)犯罪裁量刑罰的偏差和不均衡。另外，基于罪刑法定原則的立場來看，抽象規(guī)定罰金，缺乏明確的適用幅度或者數(shù)額，顯然有違于明確性和確定性的要求。

　　從修改完善的角度看，作為我國刑法典中侵犯著作權(quán)犯罪的法定刑之一，罰金刑究竟是采取限額罰金制還是倍比罰金制，需要結(jié)合各種侵犯著作權(quán)犯罪的具體情況而定。首先，以侵犯著作權(quán)犯罪的銷售金額或者非法經(jīng)營數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪人判處銷售金額或者非法經(jīng)營數(shù)額一定倍數(shù)或者一定百分比的罰金；其次，在犯罪人的銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額難以準(zhǔn)確計量，侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)模較大，情節(jié)比較嚴(yán)重的情況下，可采用限額罰金制，對犯罪人選擇適用特定數(shù)額的罰金。

　　重視對被侵權(quán)人的經(jīng)濟補償

　　在嚴(yán)厲懲治侵犯著作權(quán)犯罪的同時，如何有效地保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益，也是著作權(quán)之刑事法保護的重要內(nèi)容。在此方面，西方某些國家的知識產(chǎn)權(quán)立法有所突破，重視對被侵權(quán)人從經(jīng)濟方面予以補償。我國刑法典對著作權(quán)被侵權(quán)人的合法權(quán)益補償還遠遠不夠。

　　因此，借鑒英國和法國等國家相關(guān)的立法例，我們建議，我國刑法典第64條應(yīng)作出修改，刪去“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”的規(guī)定，增加“沒收的財物可以折抵價值賠付給因犯罪遭受重大損失的被害人或者被侵權(quán)人”。同樣，我國著作權(quán)法也可以作出相應(yīng)調(diào)整，在其第51條中規(guī)定“沒收的財物可以折抵價值賠付給因犯罪遭受重大損失的權(quán)利人、與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利人”。（作者為北京師范大學(xué)法學(xué)院院長）

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