在我國配偶權(quán)并不明晰的情況下，對于“第三者插足”問題中“侵犯配偶權(quán)”的侵權(quán)責任存有諸多爭議，但若通過承認夫妻雙方“忠誠協(xié)議”約定的賠償責任來追訴，或許會起到更好的效果。

婚姻家庭法學(xué)會副會長馬憶南認為，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內(nèi)侵害配偶權(quán)制度的填補。

但馬憶南同時指出，從我國目前國情出發(fā)，對忠誠協(xié)議效力的認定應(yīng)持謹慎和保守的態(tài)度，危害家庭關(guān)系的契約無效，侵害第三人合法權(quán)益的契約也無效

11月7日，一則“第三者或被追究侵犯配偶權(quán)”的消息在互聯(lián)網(wǎng)中瘋傳。

消息稱，婚姻法專家熱烈討論的“人身權(quán)保護”中包括了如何追究“第三者”干擾婚姻關(guān)系的責任。隨著婚姻法的完善，“‘第三者’或被追究侵犯配偶權(quán)，無過錯方有望要求過錯方和與之通奸的‘第三者’賠償其經(jīng)濟和精神上的損失”。

消息的源頭，據(jù)稱來自中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2010年年會暨婚姻法頒布60周年紀念會。

這場11月6日在海口召開的當前中國最大的婚姻法學(xué)界盛會，吸引了南北高校的婚姻法學(xué)者、婚姻法研究機構(gòu)人員、最高人民法院的法官以及長于婚姻法領(lǐng)域的律師等130多人參加。

但諸多與會的婚姻法專家對《法治周末》記者表示，關(guān)于配偶權(quán)的問題并沒有在會上重點討論，對“第三者”追責并非國際通行慣例，該信息有可能被媒體誤讀。

據(jù)悉，除紀念婚姻法頒布60周年外，會議熱議的主題為：最高人民法院婚姻法司法解釋(三)的理解與適用、婚姻家庭中的人身權(quán)立法問題研究以及家庭暴力防治問題研究。

其中爭議最大的是，最高人民法院民一庭庭長杜萬華關(guān)于婚姻法司法解釋(三)征求意見稿的主旨報告。草稿中“消失的”夫妻忠誠協(xié)議一度成為會議中最熱的焦點。

定于年底出臺的司法解釋(三)，已經(jīng)數(shù)易其稿。草稿中第六條原本為關(guān)于“忠誠協(xié)議”的表述，但立法者一直為該條款舉棋不定。

最初，草稿中這一條款規(guī)定法院應(yīng)當支持夫妻雙方“自愿”、“且不違反法律規(guī)定”的協(xié)議。之后，條款被改為，對于這類協(xié)議，法院應(yīng)該不予受理。再之后，該條款就“不見了”。

于是，會上諸多婚姻法專家就這一“消失的”條款向最高法提問，最高法的法官則在會上表態(tài)，對于這一條款“不打算寫了”。

實際上，在我國配偶權(quán)并不明晰的情況下，對于“第三者插足”問題中“侵犯配偶權(quán)”的侵權(quán)責任存有諸多爭議，但若通過承認夫妻雙方“忠誠協(xié)議”約定的賠償責任來追訴，或許會起到更好的效果。所以，夫妻忠誠協(xié)議的效力問題成為會場探討的爭議焦點。

婚姻家庭法學(xué)會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院馬憶南教授11月5日在海南大學(xué)發(fā)表關(guān)于忠誠協(xié)議的主題演講。11月8日，馬教授接受了《法治周末》記者專訪，就忠誠協(xié)議及配偶權(quán)的相關(guān)法律問題作了詳細闡釋。

懲戒第三者并非國際趨勢

《法治周末》：當“第三者或被追究侵犯配偶權(quán)”這一消息被媒體報道后，有某知名網(wǎng)站曾就這一觀點進行“支持或反對”的在線調(diào)查。結(jié)果顯示，有多半的網(wǎng)民對“懲戒第三者”這一觀點持反對意見，認為“第三者可能也是受害者”。從國際趨勢以及國內(nèi)當前國情來看，哪種觀點更為占優(yōu)?

馬憶南：這種觀點代表了學(xué)術(shù)界的一派研究意見，婦女界一般比較贊同。這種“懲戒第三者”的意見自上世紀90年代就已提起，但直到今天，許多年過去了，立法機關(guān)一直沒有采納。2001年的婚姻法修訂案中沒有提及，今年的侵權(quán)責任法中也沒有涉及，修改中的婚姻法司法解釋(三)草案也沒有提到配偶權(quán)，在將來的人格權(quán)法中可能也不會出現(xiàn)。因為“懲戒第三者”在國際上并不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關(guān)夫妻互負忠實義務(wù)的內(nèi)容，更不會追究“第三者”的責任。所以說，國內(nèi)即便有了規(guī)定，也有違世界潮流，而且在操作層面上舉證很難，例如夫妻間侵害配偶權(quán)舉證責任就很難，追究“第三者”責任的舉證會更加困難。

《法治周末》：報道顯示，我國目前離婚率正在持續(xù)走高，而婚外情泛濫則是導(dǎo)致家庭破裂的離婚主因之一。在因“第三者”出現(xiàn)而導(dǎo)致的離婚訴訟中，無過錯方以“侵害配偶權(quán)”訴求的案例時而有之，各地審判機關(guān)的判例也大相徑庭。立法角度來看，婚內(nèi)侵害配偶權(quán)的法律保護顯然并不成氣候。

馬憶南：我國有關(guān)夫妻忠實義務(wù)的法律規(guī)制尚不完善，比如配偶權(quán)在立法中并未明確，故婚內(nèi)侵害配偶權(quán)的法律保護不夠;法律對夫妻同居義務(wù)及忠實義務(wù)均未上升為法定義務(wù);一方違背忠實義務(wù)的離婚損害賠償僅限于重婚、有配偶者與其他異性同居的情形，不包括其他不忠情形;即使是嚴重違背忠實義務(wù)的行為，也只能在離婚訴訟中要求賠償。

忠誠協(xié)議填補制度空白

《法治周末》：在當前的環(huán)境中，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”是否會是解決諸多問題的有效方法?

馬憶南：在婚內(nèi)因配偶違背忠實義務(wù)受到侵權(quán)的當事人多數(shù)情況下得不到法律的有效救濟，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內(nèi)侵害配偶權(quán)制度的填補。通過有限認可契約的效力，對受害方進行一定的補償和慰藉，對違法者進行懲罰，體現(xiàn)了正義、公平的價值，并有助于逐步樹立公民健康文明的婚姻價值觀。

《法治周末》：8年前，上海誕生了第一個支持忠誠協(xié)議的判決。繼此之后，又有不少地方法院進行了支持忠誠協(xié)議的嘗試。這些敢于“吃螃蟹”的法院多是出于何種考慮?

馬憶南：就目前情況來看，簽訂忠誠協(xié)議的夫妻正在增多。而一些法院也在積極進行嘗試，從某種意義上講，忠誠協(xié)議有自身的優(yōu)勢。與他人通奸、發(fā)展婚外情關(guān)系的過錯方，在一些不忠情形中，通過侵權(quán)責任來追究其責任很難。但如果通過忠誠協(xié)議追究其違約責任，有可能會被法院接受。

在我國離婚損害賠償制度中，無過錯方常常面臨賠償范圍小、數(shù)額低、舉證困難的現(xiàn)實尷尬，但如果離婚訴訟中夫妻一方基于契約的違約責任主張按忠誠協(xié)議得到損害賠償金，它可以對法定賠償進行擴張，賠償數(shù)額、賠償金支付方式等都可自行約定，對現(xiàn)行法定賠償靈活補充，有利于受害人尋求法律救濟，以彌補現(xiàn)行離婚損害賠償制度功能的不足。

侵害他人利益協(xié)議無效

《法治周末》：實踐中，也有許多法院對此類案件不予受理，有關(guān)忠誠協(xié)議的法律地位和效力或許也處于搖擺之中?

馬憶南：夫妻忠誠協(xié)議為廣義的民事契約。忠誠協(xié)議是夫妻雙方在平等自愿的情況下所簽訂的契約，是雙方意思表示一致的結(jié)果。協(xié)議約定夫妻互負忠實義務(wù)，不為婚外性行為，將道德義務(wù)設(shè)定為合同義務(wù)，并且約定違反合同義務(wù)的違約責任。夫妻忠誠協(xié)議符合我國民法及合同法中“合同”之含義，但由于涉及到身份關(guān)系，所以并不由現(xiàn)行合同法來調(diào)整。不能因為身份協(xié)議不適用合同法就否認它具有“合同”的本質(zhì)特點。

夫妻忠誠協(xié)議是司法實踐中的新現(xiàn)象、新問題，無論是民法通則還是婚姻家庭法，對這類契約的效力判斷都沒有明確標準。我認為它應(yīng)當是具有完全的民事行為能力人簽訂的，意思表示真實且不違反法律的禁止性規(guī)定，此外公序良俗原則應(yīng)成為其效力認定的重要標準。法官可依據(jù)它是否符合公序良俗原則作出司法裁判。

我認為危害家庭關(guān)系的契約無效，有違性道德的契約一般也無效。前者多指如斷絕親子關(guān)系協(xié)議、免除夫妻互相扶養(yǎng)義務(wù)協(xié)議;后者是指夫妻允許配偶性自由協(xié)議(比如包二奶協(xié)議)，對婚外同居情人的贈與協(xié)議等。我認為以婚姻關(guān)系終止或過錯方喪失離婚自由權(quán)為違約責任的忠誠協(xié)議無效;以喪失未成年子女監(jiān)護權(quán)、探望權(quán)或直接撫養(yǎng)權(quán)為違約責任的忠誠協(xié)議無效;

夫妻之間不得通過契約侵犯任何一方憲法賦予的基本權(quán)利，如人身自由權(quán)、離婚自由權(quán)等。如有夫妻忠誠協(xié)議：“每晚12點之前必須回家，女方有權(quán)隨時檢查男方手機，夫妻之間誰也不許提離婚，誰先提出離婚，誰就凈身出戶。”等等，類似的忠誠協(xié)議均剝奪了配偶的人身自由權(quán)、婚姻自由權(quán)、通信自由權(quán)、人格尊嚴等公民法定權(quán)利，這樣的忠誠協(xié)議均應(yīng)認定無效。

對夫妻的締約行為還應(yīng)作出限制，防止侵害到第三人的利益。比如，夫妻忠誠協(xié)議中若約定違約責任是一方喪失全部的共同財產(chǎn)權(quán)，則可能會影響到該方對債權(quán)人的還債能力，或是夫妻故意通過該類忠誠協(xié)議以規(guī)避對第三人的債務(wù)。還有的忠誠協(xié)議通過剝奪配偶的共同財產(chǎn)管理權(quán)限制其履行對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，也侵害了第三人合法權(quán)益。

忠誠協(xié)議效力認定應(yīng)謹慎

《法治周末》：我們注意到，最高人民法院刪除了婚姻法司法解釋(三)草稿中的“忠誠協(xié)議”條款，其意在如何?

馬憶南：我當初的觀點也是如此，不要將“忠誠協(xié)議”寫進司法解釋中，因為之前草案中規(guī)定“一概不予受理”，那么對當事人來說就喪失了法院救濟的這樣一種途徑。如果不寫，法院就可以受理，就會給法官比較大的自由裁量權(quán)。就忠誠協(xié)議來看，法院不能一味支持，也不能一概不支持，應(yīng)該有條件地支持。

當然，也不排除有人會濫用忠誠協(xié)議，使得婚姻家庭關(guān)系庸俗化，認為婚姻通過金錢來維系。無過錯方為得到協(xié)議約定的高額財產(chǎn)，很可能會不擇手段查找對方出軌證據(jù)而侵害他人隱私，甚至引發(fā)其他一系列的民事、刑事糾紛。所以我并不倡導(dǎo)夫妻都去簽訂忠誠協(xié)議。

立法不宜一概肯定忠誠協(xié)議的效力，在婚姻法司法解釋《三》出臺之際，對夫妻忠誠協(xié)議效力的認定應(yīng)當特別謹慎。從我國目前國情出發(fā)，對忠誠協(xié)議效力的認定應(yīng)持謹慎和保守的態(tài)度，部分忠誠協(xié)議的效力是完全被否定的，部分忠誠協(xié)議在嚴格審查下是可以認定有效的。