第一種觀點認為,我國《婚姻法》第4條規定,夫妻應當相互忠實。《婚姻法》第46條規定,因一方過錯導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償。夫妻雙方所訂立的“忠誠協議”,實質上是對《婚姻法》中抽象的夫妻忠誠責任的具體化,符合《婚姻法》的原則。
同時,《婚姻法》允許夫妻雙方可以自己約定財產的處理方式,擁有對財產的處理權。“忠誠承諾書”也可以看成是對財產的一種處置,只要雙方是在平等、自愿的前提下簽約,承諾的內容和方式沒有違反法律禁止性規定,也不損害他人和社會公共利益,具有可行性,就應該得到法律的支持。
第二種觀點認為,“忠誠協議”不應受法律保護。《婚姻法》第4條所規定的是“夫妻應當相互忠實”,而非“必須忠實”。“應當”意在提倡,只有“必須”才是法定義務。
《婚姻法》第4條所規定的忠實義務,是一種道德義務,而不是法律義務。夫妻一方以此道德義務作為與另一方進行交換而訂立的協議,不能理解為確定具體民事權利義務的協議。
根據《婚姻法》的規定,婚姻雙方可以對婚前婚后財產歸屬進行約定,這種約定所指的財產,應是具體的,并已歸屬到具體的某個人。
夫妻“忠誠協議”中所議定的放棄財產權,實際上是將違約者所有權的財產因過錯補償給對方,與夫妻約定財產歸屬存在區別,兩者不能混為一談。夫妻“忠誠協議”中所議定的放棄財產,其本質是損害賠償,這包括物質上的和精神上的賠償。
如果通過協議預先確定今后可能發生違背協議后的損害賠償額,與基本法理相違背,因為損害賠償是以損害事實為基礎,其數額不能由雙方當事人預先約定。損害賠償適用填補原則,數額應依照法律規定的標準進行計算,而不是憑空想象。
如果賦予“忠誠承諾書”以法律效力,鼓勵婚姻當事人在結婚前締結這樣一個協議,以“拴住”對方,勢必增加婚姻的成本,也會使建立在愛情和相互信任基礎上的婚姻關系變質,成為商人買賣中的討價還價。
由于存在上述爭議,目前法院在審理離婚案件的過程中,有依據夫妻雙方簽訂“忠誠協議”的約定,判令不忠一方向另一方賠償,也有以夫妻間的忠實義務只是道德原則,而不是強制義務,判決不予支持“忠誠協議”的。
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