如何區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂，在刑法理論界似乎已成定局，即成立犯罪中止須是行為人自動(dòng)停止犯罪。然而，何謂自動(dòng)？卻是眾說紛紜，有主觀說，限定主觀說，客觀說，折衷說之爭(zhēng)，①至今尚無普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)。理論上的爭(zhēng)議反映在司法實(shí)踐中，必然帶來判例的極不一致，而此種現(xiàn)象顯然有悖于法治的基本精神。追根溯源，回到各國對(duì)犯罪中止與犯罪未遂的不同立法規(guī)定中，或許可以探尋出兩者不同的“法的性格”，即本質(zhì)區(qū)別，以期對(duì)司法實(shí)踐有所幫助。?在英美法系中，對(duì)犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不作任何特別考慮。但值得一提的是，美國有大約半數(shù)的州的刑事制定法允許被告人把非因外來障礙致犯罪未完成的情形作為無罪辯護(hù)的理由。在大陸法系中，對(duì)于未遂犯多規(guī)定得減或必減行為人的刑事責(zé)任。但也有例外。如1951年的《保加利亞刑法典》和1919年的《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》就規(guī)定未遂犯與既遂犯同等處罰。但是，對(duì)于中止犯，各國刑法的規(guī)定幾乎是一致的，即不是免除其刑，就是減輕其刑。例如日本刑法第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰”。德意志聯(lián)邦共和國刑法典第23條第二款規(guī)定：“未遂可以比照既遂從輕處罰”。第24條第一款規(guī)定：“行為人自動(dòng)中止犯罪或主動(dòng)阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，只要行為人主動(dòng)努力阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰”。意大利刑法典第56條第二款、第三款、第四款分別規(guī)定：“未遂犯處罰之程度如下，法定刑為無期徒刑時(shí)，未遂犯應(yīng)處12年以上有期徒刑；其他情形，以依本刑減輕三分之一至三分之二處罰之”，“如果犯罪人自愿中止行為，只有當(dāng)以完成的行為本身構(gòu)成其他犯罪時(shí)，才處以該行為規(guī)定的刑罰”，“如果自愿阻止結(jié)果的發(fā)生，僅處以犯罪未遂規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至一半。”?從我國刑法的規(guī)定來看，第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”。第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。顯然，我國刑法也同許多國家的刑法一樣，對(duì)未遂犯和中止犯作出了截然不同的規(guī)定。對(duì)未遂犯，是“可以”從寬；對(duì)中止犯，是“應(yīng)當(dāng)”從寬。并且，從寬的內(nèi)容也差異極大，中止犯至少可以得到減輕的待遇，而未遂犯卻是原則上至多得到減輕的待遇。當(dāng)然，必須指出的是，各國對(duì)犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)分方式并不相同：一是把犯罪中止與犯罪未遂視為性質(zhì)完全不同的概念和制度，從定性到處罰均加以嚴(yán)格區(qū)分；二是在犯罪未遂的概念和制度內(nèi)將犯罪中止與其他類型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂從處罰上加以區(qū)別。然而就其實(shí)質(zhì)，各國對(duì)犯罪中止與犯罪未遂所指稱的事物，卻是大致相同的。首先，區(qū)分方式的不同并不等于內(nèi)容的不一致，“因己意而停止”的中止與“因障礙而停止”的未遂早已是各國立法界、司法界、學(xué)術(shù)界達(dá)成的共識(shí)，其內(nèi)涵和外延是清楚明晰的。其次，從理論上講，盡管第一種區(qū)分方式的犯罪中止包括了犯罪預(yù)備階段的中止和犯罪未遂階段的中止，時(shí)空性上不同于只包含犯罪未遂階段的中止的后一種區(qū)分方式。但在司法實(shí)踐中，犯罪預(yù)備距離犯罪十分遙遠(yuǎn)，通常不會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成任何實(shí)質(zhì)的損害，而且行為人的主觀惡性也很小，對(duì)其處罰實(shí)屬少見，更別說其中的中止階段了！故各國刑法對(duì)“因己意而停止”和“因障礙而停止”的考察焦點(diǎn)均放在著手實(shí)行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。本文即是從這種意義上界定犯罪中止與犯罪未遂的。