(一)何謂已經開始,在法律界存在眾多不同見解,如“現場說”“臨近說”“著手說”等。本文選擇幾種有代表性的學說分述如下:
(1)“現場說”強調以不法侵害人進入到現場為標準來作為不法行為的開始標準,但行為人進入了現場到實施犯罪行為,需要一定的時間間隔,而且我們很難判斷行為人究竟是要實施犯罪還是其他,而此時任由防衛人主觀臆斷不法行為人已經進入現場,就實施所謂的正當防衛,很容易引起正當防衛的濫用,似乎不太合適。因此,該說側重保護了防衛人利益,但忽視了不法侵害人的一些的權利,有其不合理性。
(2)“臨近說”強調要直接面臨不法侵害人時才可以開始防衛行為,這是不利于保護防衛人利益的,可能等到直接面臨時,往往會來不及防衛就已經遭受侵害了,此時,在時間要求上過于苛刻,不利于正當防衛的實施。
(3)“著手說”有其一定的合理性,但有時難以認定怎樣才算著手,而且對于一些突發性的犯罪,往往從著手到行為的結束需要的時間很短暫,而此時要求犯罪人開始著手才實施防衛行為,最大的問題就是可能使防衛不到位,不利于對被侵害法益的充分保護,似乎不妥。而且,對于“著手”本身,在刑法學界的爭論甚大,如何認定著手,本身即是一個問題。只有在那些有預謀的,有計劃的故意犯罪中采取著手說比較適宜。
(4)“綜合說”恰好解決了上述觀點的不足之處,即原則上以行為人著手實施犯罪行為作為不法行為開始的標準,但當合法權益面臨被侵犯的緊急危險時,可以采取防衛行為。這既有利于充分保障防衛者的利益,同時也兼顧了不法侵害人的一些應有利益,因此比較合理。
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