摘要：本文對民法上的正當防衛的性質、構成要件等問題進行了初步闡述。基于民法和刑法的比較分析，本文認為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當防衛的成立，同時，民法上的正當防衛須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛，須個案分析，而不能一概而論。文章結尾對剛出臺的民法典草案有關正當防衛的規定提出了修訂參考意見。關鍵詞：正當防衛、性質、構成要件一、引言有權利就有救濟，這是自羅馬法以來公認的原則，近世民法對權利的救濟，有公力救濟與私力救濟之分，權利保護之途徑以公力救濟為常，公力救濟，即指權利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟有不逮之時，私力救濟遂成為必要，私力救濟，即通過本人的腕力保護自己的權利，私力救濟分為自衛行為和自助行為，自衛行為包括正當防衛和緊急避險。正當防衛，即對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利而于必要之程度內所為之防衛行為，正當防衛是各國都認可的一般抗辯事由。我國民法通則第128條規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。”學界對正當防衛之性質，特別是正當防衛的適用條件，頗有爭議，下面擬就這些問題作些探討。二、正當防衛之性質有學者并未區分正當防衛和緊急避險，以為二者皆系非常之際，不容國家干涉，惟有任諸當事人自處，而聽其自然而已，是為放任行為。[1]依學界通說，正當防衛系正（權利之防衛）對不正（侵害行為）之關系，被害人為排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反擊，其目的在于保護本人或他人的權利，正當防衛乃防衛人一種權利，相對人對之負有忍受之義務，故正當防衛為一種權利行為。急避險則為正（避免法益之受損害）對正（他人之法益）之關系，在權利間相互發生沖突之際，勢難兩全，為保全自己之利益，而犧牲他人之利益，本屬一般常情，其行為雖為法律所不保護，亦為法律所不得禁止，既非合法行為，亦非適法行為，實為放任行為。[2]三、正當防衛之構成要件（一）須有現時不法之侵害侵害為現時的，即侵害行為已開始實行，但尚未完畢，根據正當防衛的時間條件要求，防衛人不得在不法侵害行為發生之前進行所謂的“事先防衛”，也不能在不法侵害行為結束后進行所謂的“事后防衛”，對過去、未來之侵害須請求公力救濟，不得正當防衛。若侵害之一部雖已過去，然以為侵害人尚有反復攻擊的可能時，此侵害并未過去，尚可正當防衛。直接面臨之侵害，縱法律所保之利益尚未受損，而可立即發展為侵害行為時，也視為對現實之侵害。[3]不法僅指客觀的不法，加害人是否故意或過失，或有無責任能力，在所不問，因為加害行為中的“不法性”構成了正當防衛的充分原因，故對無刑事責任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可實施正當防衛。應注意的是，當相對人明知對方為精神病人或為酗酒而無意識之人，首先得逃避。有人認為，當相對人明知侵害人為無責任能力的人時，也可實施正當防衛，因為合法不應對非法讓步。[4]筆者認為，于此實施正當防衛，有防衛權濫用之嫌，特別是在防衛人是強者，而侵害人是弱者的情形下，強者有可能假以欺人，對侵害人造成不必要之損害。對于侵害的理解，有較大的爭議，有學者認為這里的侵害僅指積極的侵害，[5]有的學者認為這里的侵害包括積極和消極（不作為）的侵害，并舉例證，開業之醫生，無故不應診療之需，如情勢急迫，也可采取正當防衛手段使之診療。[6]依筆者之見，對于此等案例，不必牽強附會于正當防衛，可依合同法上的強制締約予以解釋，強制締約，是指負有締約義務的個人或企業對對方的要約非有正當理由不得拒絕承諾，如郵電、自來水、電信、鐵路等公用事業單位負有締約義務，醫院及醫生，非有正當理由不得拒絕診療，這是救死扶傷之需。締約義務人在無正當理由的情況下拒絕締約的，致對方損害的，應負損害賠償責任。在合同法上，義務的不履行，應追究其相應的違約責任，但不能強制其人身。作為正當防衛對象的侵害行為須是積極的作為，僅不作為尚不夠，如果對消極的不作為侵害也可實施正當防衛，將會抹殺正當防衛和緊急避險的區別。緊急避險，即為了使公共利益、本人或他人的合法權益免受現實和緊急的損害危險，不得已而采取的致人損害行為。[7]我國臺灣地區的民法規定的緊急避險保全之法益限于自己或他人之生命、身體、自由及財產四種法益，以免過分擴張法益而造成對第三人的損害。有這樣一個案例，被告拒絕讓消防隊員進入她的住宅里，樓下鄰居的水管因霜凍爆裂，而水龍頭位于被告屋內，消防隊員并非強迫該婦女自己關上水龍頭（因為強迫該婦女自己關掉水龍頭的可能性極小），而是采取緊急避險行為，將該婦女推到一邊后再自己關掉水龍頭。[8]在此案例中，對被告的消極不作為，消防員實施的是緊急避險，而非正當防衛。于民法上的不作為，即一般民事違法行為，其社會危害性不大，且往往于此時，受侵害人可通過其它途徑對其受損之權利予以救濟。醫生無故不應診，理性之人往往是求助于另一個醫生，而非和不應診醫生進行糾纏。基于客觀理性之分析，在某人心甘不作為的情況下，防衛人通過強迫手段使其作為，往往事與愿違，難符合防衛人之目的。醫生不應診，即使逼其就范，該醫生也可能心不在焉，馬虎了事，其結果也可想而知了。同時，對民法上不作為的侵害也可實施正當防衛，將會使私力橫行，防衛人動輒以防衛為借口，進行反擊，社會秩序將告崩潰。反觀刑法上之不作為，蓋其社會危害性較大，有實施正當防衛之必要，否則，將會嚴重損害防衛人及他人之法益。