《中華人民共和國刑法》第二十條第二款規定：

“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”但根據該法第十四條、第十五條和第十六條的規定，某種行為要構成犯罪在主觀方面都必須具備犯罪的故意或者犯罪的過失這兩種基本的罪過形式之一。

如果行為人的某種行為不是出于故意或者過失的心理態度，盡管在客觀上造成了危害社會的結果，也不構成犯罪，不負刑事責任。作為一種特殊犯罪形式的防衛過當在主觀方面實際上包含了兩個方面的內容：

一方面，行為人希望通過其防衛行為制止不法侵害，保護被侵害的合法權益，實現防衛目的;

另一方面，行為人清楚地知道其防衛行為已經遠遠超過必要限度并會造成重大損害，但是行為人為了追求防衛效果，對防衛過當結果的發生持滿不在乎、聽之任之的態度或者行為人雖然具有認識防衛過當結果發生的預見能力，卻消極地不履行自己的注意義務。沒有認識到防衛過當結果會發生，雖不希望其發生，但卻發生了防衛過當的結果。

因此，根據主客觀相一致的原則，防衛過當的主觀方面即罪過形式是確定防衛過當是否負刑事責任的關鍵，可是我國《刑法》未對防衛過當的罪過形式作出明確規定，刑法學界對此也是眾說紛壇，莫衷一是。筆-者認為防衛過當的罪過形式只包括間接故意和疏忽大意的過失兩種。

《中華人民共和國刑法》第二十條第一款、第二款規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”通過法律上述關于正當防衛和防衛過當的規定，我們可以看到我國《刑法》關于正當防衛和防衛過當的界定在于防衛行為的客觀方面，即如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，是一種犯罪行為，應當承擔刑事責任。反之，則屬于正當防衛，不負刑事責任。但根據我國《刑法》第14條、第15條和第16條的規定，某種行為要構成犯罪在主觀方面都必須具備犯罪的故意或者犯罪的過失這兩種基本的罪過形式之一。如果行為人的某種行為不是出于故意或者過失的心理態度，盡管在客觀上造成了危害社會的結果，也不構成犯罪，不負刑事責任。因此，根據主客觀相一致的原則，防衛過當的主觀方面即罪過形式是確定防衛過當是否負刑事責任的關鍵。可是我國《刑法》未對防衛過當的罪過形式作出明確規定，刑法學界對此也是眾說紛壇，莫衷一是。

一、防衛過當罪過形式在我國刑法學界爭論的幾種看法：

確定防衛過當的刑事責任，首先需要確定防衛過當的罪過形式，在我國刑法學界，關于防衛過當的罪過形式有多種看法，主要有以下幾種：

1、排除直接故意說。該說認為防衛過當的罪過形式只能是間接故意或過失，而不可能是直接故意。這種觀點目前已成為刑法學界的通說，該說否認在防衛過當中防衛人具有直接故意這一心理態度的存在，認為在防衛過當的場合，行為人對于其過當行為及其結果在主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛的目的和犯罪的目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。間接故意、疏忽大意的過失、過于自信的過失，都是沒有犯罪目的的罪過形式，它們與防衛過當需要具備目的的正當性不相矛盾，因而可以成為防衛過當的罪過形式。

2、排除過失說。該說認為防衛過當的罪過形式只能是故意(直接故意和間接故意)，而不可能是過失。

3、全面過失說。該說認為防衛過當的罪過形式只能是過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。例如：“必要限度的超過只能是行為人的過失，即行為人在正當防衛中由于疏忽大意的過失和過于自信輕信能夠避免的過失，以致出現了超過必要限度的客觀結果。”

4、疏忽大意的過失說。該說認為防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。例如，“防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。具體表現在：防衛者在對不法侵害行為實行正當防衛時，應當預見自己的行為可能會超過正當防衛的必要限度，從而將會造成不應有的危害出現，而防衛者由于疏忽大意卻沒有預見到，以致其防衛行為超出了必要的限度，造成了不應有的危害。”

5、故意與過失說。該說認為防衛過當的罪過形式即可能是故意(包括直接故意和間接故意)，也可以是過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)。例如：“如果防衛過當故意造成他人死亡，則構成故意殺人罪，如果防衛過當故意造成他人傷害則構成故意傷害罪，如果在防衛中失手將侵害者打成重傷，可考慮定過失重傷罪。”

二、國外有關防衛過當罪過形式的立法例：

關于防衛過當的罪過形式，大多數國家都未在刑法中作出規定，只是有少數國家作了規定，規定的情況又各不相同，基本上有四種立法例：

1、在刑法總則中規定防衛過當為過失犯罪。例如《巴西刑法典》總則第21條附款規定：行為人過失地超越合法防衛的限度，如果實施的行為應受過失罪處罰的，應負刑事責任。《意大利刑法》在總則第55條也把防衛過當規定為過失犯罪。

2、在刑法分則中規定防衛過當為過失犯罪。例如《蒙古刑法》分則第72條規定：“過失殺人和超過正當防衛限度殺人的，處五年以下剝奪自由。”另外《蒙古刑法》第74條將過失重傷罪及超過正當防衛限度的重傷罪并列規定在一起，規定了相同的法定刑。

3、以刑法分則規范單獨規定防衛過當的殺人罪和傷害罪，條文雖然未明確規定其罪過形式，但從其立法精神分析應為過失罪過。如前蘇聯《刑法》第105條、111條的規定和朝鮮《刑法》第116條、122條的規定。

4、刑法分則規范單獨將防衛過當規定為故意犯罪。例如：阿爾巴尼亞《刑法典》第113條規定，“因超過正當防衛的范圍，而故意重傷他人身體的，判處三年以下監禁。”

三、防衛過當罪過形式之淺見

本人通過對我國《刑法》的學習并參考上述刑法學界的看法和相關的外國立法例認為防衛過當的罪過形式只能包括間接故意和疏忽大意的過失兩種。

我國《刑法》第十四條和第十五條分別規定：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。上述規定揭示了我國《刑法》運用行為人主觀心理的認識因素和意志因素的不同組合來確定罪過形式的方法。一般來說，認識因素包括行為主體的認識能力、認識程度、認識內容三方面要素。意志因素包括行為主體的意志態度和意志努力兩方面的特征，正是這些具體要素與特征的不同組合才形成直接故意、間接故意、疏忽大意的過失，過于自信的過失等不同形式的罪過心理。筆-者認為，論述防衛過當的罪過形式，應當分析防衛過當行為人認識因素、意志因素可能存在的組合形式。下文便是筆-者通過對直接故意、間接故意、疏忽大意的過失、過于自信的過失四種不同形式罪過心理的逐一分析，對本人所提出的防衛過當罪過形式看法合理性的論證。

1、防衛過當不存在直接故意的罪過形式

結合防衛過當的概念，可以看出，防衛過當的前提是進行正當防衛，即行為人要基于正當的防衛意圖。但防衛過當又不同于正當防衛有其自身的特點：一是防衛明顯超過了必要限度，二是造成了重大損害。這是防衛過當負刑事責任的依據。直接故意的罪過其心理的認識內容要求行為人認識其行為與危害結果的因果聯系，認識程度要達到對發生危害結果的肯定性判斷，這里所說的對危害結果這一結果的認識，是指行為人對防衛明顯超過必要限度，造成重大損害這一危害社會結果的認識。從防衛過當的定義看，行為人對防衛明顯超過必要限度造成重大損害是可以預見的，至少也是應當預見的，否則就不能追究防衛過當行為人的刑事責任(例如意外事件的防衛過當)，也就是說防衛過當具有符合直接故意罪過心理的認識因素的特征。但是，筆-者認為防衛過當不可能具有符合直接故意罪過心理的意志特征的情況。因為(1)直接故意罪過心理的意志特征是：行為人的意志態度是希望危害結果的發生，意志努力表現為積極地追求危害結果的發生。如果防衛過當可以由直接故意引起，那就意味著防衛人在實行正當防衛之初或者在防衛過程中，就已經預見到了自己的防衛行為會超出正當防衛的必要限度造成不應有的危害，并且防衛人在防衛過程中，積極地追求并希望這種危害社會結果的發生，這實際上就是否認了防衛過當具有正當防衛的前提。并且，正當防衛具有防衛意圖，包括正當防衛的動機和目的，這是防衛人高尚道德情操的體現。而如果防衛過當的罪過形式可以是直接故意，那就必須承認防衛人主觀上具有犯罪目的和動機，這是行為人主觀惡性的體現。顯然，防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機不可能共同存在于一個人的頭腦之中，因為它們是互相排斥的，所以防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。(2)如果行為人在實施防衛行為之前或在防衛過程中已經預見自己的行為不適時或超過了必要的限度，對由此而可能造成的結果持希望的心理態度，顯然也失去了防衛行為正當性的基本出發點，行為人實施行為的動機，目的已不再是為了保護公共利益、本人或他人的合法權益免遭不法侵害，在實際上已經成為借防衛之名進行報復侵害，這里的故意已經不是防衛的善意故意，而是具有了犯罪的主觀惡意。例如：農民某甲家里幾次深夜被盜，某甲心里忿恨不平，即準備了一根鐵棍夜夜守候。這天夜里，小偷某乙翻墻進入某甲院中，意欲再次行竊，某甲持鐵棍從某乙背后朝某乙頭部猛擊數下，致某乙死亡。此案中某甲就不能以防衛過當論處。因為雖然某甲的行為是針對正在進行的不法侵害而實施的，但其對用鐵棍猛擊某乙頭部數下，會導致某乙死亡而采用其他方式也能制止某乙的行竊是明知的，但是，其卻希望和積極地追求這種小偷某乙死亡危害結果的發生，可見某甲并非出于防衛意圖，而是為了泄私憤的故意殺人意圖，對某甲只能以故意殺人罪論處。

因此，筆-者認為防衛過當不存在直接故意的罪過形式。

2、防衛過當可以存在間接故意的罪過形式

雖然間接故意的罪過與直接故意的罪過心理的認識因素相同，但是其意志特征卻大相徑庭。間接故意罪過心理的意志為放任的意志，即行為人為了追求某種目的而不顧其它危害社會結果發生的心理態度。在心理學上，放任不是一種獨立的意志形式，而是一種附屬的或者派生的意志形式，任何放任的心理都不是毫無情由地自發產生的，它總是依附于一定的希望意志而形成，也就是說放任是希望意志的派生意志，行為人不會無緣無故地放任自己的行為發生危害社會的結果，而是為了滿足自己的某種需要，在追求某一目的的過程中，才放任了其他危害社會的結果。被放任的危害結果并不是行為人所追求的結果，它是行為人在追求某種結果的過程中產生的。放任的意志它的這個特點，使得防衛過當行為人在追求正當防衛這一希望意志的前提下，有可能產生放任其正當防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害這一意志特征的出現，也就是說產生間接故意的罪過形式。一般情況下，防衛過當的間接故意是由防衛人的法律性認識錯誤引起的。防衛人出于正當防衛這一希望意志，認識到自己的防衛強度已明顯超過制止不法侵害的強度，將給侵害人帶來重大損害，但是，誤以為法律允許任意防衛，所以放任了過當結果的發生。罪過形式只以行為人對其行為所造成結果的社會危害性的認識為標準，并不要行為人是否知道法律是如何評價。這種罪過形式就是防衛過當的間接故意形式。例如：某村果園經常被盜，村里即組織了護園隊，并給每個隊員配發一根鐵棍。一天夜里護園隊某甲在巡邏時抓獲了赤手空拳正在偷果子的某乙，某乙為逃跑，朝某甲臉上打了一拳，某甲遂持鐵棍照某乙頭上猛擊兩棍，致某乙搶救無效死亡。本案中，某甲應當認識到打擊某乙腿部、肩部將其擊傷就可以制止不法侵害，某甲也明知連續打擊某乙頭部會使正當防衛明顯超過必要限度，產生危害社會的結果;但其誤認為法律允許其將某乙打死，而放任了這種危害結果的發生，因此某甲的行為就是防衛過當的間接故意形式。

因此，筆-者認為防衛過當可以存在間接故意的罪過形式。

3、防衛過當普遍存在的罪過形式是疏忽大意過失的罪過形式。這是由防衛過當這一特殊犯罪形式的特點所決定的

認為疏忽大意的過失不是防衛過當罪過形式的學者，從法律規定“防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”入手，認為應將防衛過當的“明顯”解釋為：(1)在客觀上，防衛行為已經遠遠超過必要限度，并且造成了重大損害。(2)在主觀上，任何正常人都可以清楚地感覺到防衛行為已經過當而不符合正當防衛的限度條件。這一點司法人員和其他人在事后能夠清楚地認識到，受到防衛行為損害的原不法侵害人能夠感覺到，防衛人在實施防衛行為時也能夠清楚地認識到其行為不符合正當防衛的限度條件。因為疏忽大意過失罪過的行為人在主觀上沒有認識到或者清楚地感覺到其行為會發生危害社會的結果，所以，疏忽大意的過失不是防衛過當的罪過形式。對于這些學者以這些理論反對疏忽大意的過失是防衛過當的罪過形式的這種觀點筆-者不能認同。

疏忽大意過失的罪過其心理的認識因素中行為人的認識程度的確是沒有認識到自己的行為會造成危害社會結果的發生，但反對者憑此就認為疏忽大意的過失不是防衛過當的罪過形式，卻未免以偏蓋全。需知疏忽大意過失的罪過其心理的認識因素中還包括行為人具有認識危害結果發生的預見能力，行為人的意志態度是不希望危害結果的發生，意志努力表現為消極不履行自己的注意義務。從防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害這一概念出發，防衛過當當然存在疏忽大意過失的罪過形式。因為普遍來說在防衛過當這一特殊的犯罪形式中防衛過當的行為人，其防衛意圖是正當的，只是在防衛的過程中，面對突如其來的具有相當危險的不法侵害，陷入精神激憤的狀態中，對正當防衛的限度及防衛的有關情況產生錯誤的觀念，導致其對發生超過必要限度的危害結果并未預見到。這種錯誤的觀念的出現有兩種情況：一是行為人對其行為性質的認識錯誤，即行為人誤解了正當防衛的限度，錯將防衛過當視為正當防衛，以為自己的行為是有益于社會的，是制止不法侵害所必需的，據此認為自己的行為沒有發生危害社會的結果。二是行為人對其行為因果關系的認識錯誤，即行為人在防衛過程中實施的防衛行為所造成的實際結果大于其所預想的結果，這種情況下一般都表現為防衛人對防衛應有強度是明知的，但是在防衛時因一時失手，導致了過當危害結果的發生。這些防衛過當行為人所普遍存在的錯誤觀念都符合疏忽大意過失罪過其心理認識因素的要求，同時也符合疏忽大意過失罪過其心理的意志努力特征，即行為人應當注意這些錯誤觀念的出現，但行為人卻消極地不履行自己的注意義務，以至于行為人未預見到自己的行為可能會發生過當的危害結果。并且防衛過當行為人在意志態度上也與疏忽大意過失罪過相符合即行為人一般都不希望產生過當的危害結果。

因此，筆-者認為防衛過當存在疏忽大意的罪過形式，并且是最主要的罪過形式。

4、防衛過當不存在過于自信過失的罪過形式

在過于自信過失罪過的心理中，從認識因素上講，行為人的認識內容是自己行為發生危害結果的可能性以及防止結果發生的可能性，認識程度是輕信危害結果不會發生。從意志因素上講，行為人反對、排斥危害結果的發生，意志努力表現為積極(盡管不及時)采取措施避免危害結果發生，但是最終發生了出乎他意料的結果。防衛過當作為一種特殊的犯罪形式，具有防衛性與過當性這二重性。在防衛過程中，防衛行為是持續進行的。防衛結果是集中出現的。無論是防衛行為，還是防衛結果，在理論上都可以分解為兩部分，一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社會的。另一分部是制止不法侵害所不應有的，是危害社會的。行為人只能對后一部分行為及其結果負罪責，可是面對突如其來的不法侵害時，防衛行為人不可能將一個行為劃分為哪些是制止不法侵害所必需的有益行為，哪些是制止不法侵害所不應有的危害社會的行為，因此行為人也就不可能做到針對不應有的行為采取措施，以達到輕信危害結果不會發生的認識程度;并且如果防衛人在清楚地認識到其行為已經過當并會發生過當結果的基礎上，仍執意要實施該過當行為，可見他不是有意排斥，反對過當結果的發生，而是希望或放任過當結果的發生，此時行為人的認識因素和意志因素組合已不是過于自信過失的罪過形式，而是符合了直接故意和間接故意的罪過形式。

因此，筆-者認為防衛過當不存在過于自信過失的罪過形式。

綜上所述，作為一種特殊犯罪形式的防衛過當在主觀方面實際上包含了兩個方面的內容：一方面，行為人希望通過其防衛行為制止不法侵害，保護被侵害的合法權益，實現防衛目的;另一方面，行為人清楚地知道其防衛行為已經遠遠超過必要限度并會造成重大損害，但是行為人為了追求防衛效果，對防衛過當結果的發生持滿不在乎、聽之任之的態度或者行為人雖然具有認識防衛過當結果發生的預見能力，卻消極地不履行自己的注意義務。沒有認識到防衛過當結果會發生，雖不希望其發生，但卻發生了防衛過當的結果。

因此，防衛過當的罪過形式只能包括間接故意和疏忽大意的過失兩種。