摘要:
近期一對南京夫婦因為使用游戲外掛為玩家代練而面臨牢獄之災,兩人分別被判處三年和六年的有期徒刑以及高達300萬元的罰金,一時間,業內外對此議論紛紛,有叫好者也有叫冤者,到底這一判例對于我國的網絡刑事案件有何啟示,請看本文對此做出的法律解析。
正文:
日前,一則新聞引起了筆者的關注,南京一對夫婦因非法使用網絡游戲外掛代人練級牟利,被南京市江寧區人民法院認定兩人犯非法經營罪,各判處三年和六年的有期徒刑,并處兩人共計300萬元的罰金。該案號稱是外掛代練被判刑的第一案,事實上,做為網游業內的律師,筆者也的確知道,之前更多的是制作、銷售外掛軟件被判刑的,但使用外掛被判刑的案例,的確是中國的首例。
然而,本案的關鍵詞并不在代練而是落在外掛的使用上,因為,代練行為本身尚未有法律做出禁止性的規定,基于法無禁止即合法的民法原則,代練本身的合法性并不存在爭議。
此案一出,各位專家、學者紛紛表態,對于本案的罪與非罪提出了質疑,有人認為,使用外掛與制作和銷售外掛軟件相比危害性要小得多,并且法律并無針對使用外掛行為給出明確的規范,所以,該案應當適用民事救濟方式而非刑事處罰。
這里有一個問題,個人因為自己的原因而使用外掛其危害性有限,同時網游運營企業可以采用技術手段來進行遏制,而大規模的使用外掛經營牟利勢必會引發對于游戲行業秩序的危害,如同本案中的兩被告,已知的收取了198萬元的代練費用,為1萬多名玩家進行外掛代練,再由于非法經營罪的構成過于寬泛,素有口袋罪之稱,所以,以非法經營入罪,只能說并非沒有法律依據,但同時也必須看到,兩被告還必須向外掛軟件方支付130萬元才能得以經營,所以,外掛軟件的制作和銷售方才是本案中贏利的最大的一方。
本文所探討的是本案中的量刑是否過重,以及對于影響量刑的各類因素:
所謂,舉重以明輕,對于使用外掛的量刑,可以參考制作和銷售外掛的量刑,使用外掛的量刑應當不重于制作和銷售外掛的量刑,看一下一些案例:
1、2010年5月,非法制作、傳播《征途》外掛軟件的“小秘工作室”被依法嚴懲,外掛作者和主要銷售者唐*軍、肖-穎被上海徐匯區法院一審判處5年有期徒刑。
2、2008年12月,制作、銷售傳奇系列外掛的團伙主犯李某、孫某,被法院分別判處有期徒刑5年,追繳違法所得的財物,并處罰金人民幣10萬元。銷售、傳播外掛同樣有罪,從犯許某、王某也被分別判刑2年,追繳違法所得的財物,并處罰金人民幣5萬元。
3、2007年1月31日,深圳市南山區法院對**公司《QQ幻想》游戲非法“外掛”案件作出一審判決。主犯張某以非法經營罪獲刑1年零6個月,其他4名同犯分別獲刑1年零1個月。
參照以上的案例,明顯可以看出,本案對兩名被告人量刑明顯屬于畸重。
筆者大膽推測影響法院對于案件量刑差異巨大的幾種因素:
1、該類案件比較新,而法院系統內對于熟悉、了解該類案件的承辦法官并不夠,難免辦案結果出現較大的偏差;
2、“嚴打”辦案思維依然存在;
3、與辦案時的政策導向有關,今年號稱是保護知識產權年,我國在對外宣傳知識產權保護力度的時期,往往會豎立幾個典型,以彰顯我們的保護力度。
4、缺乏全國范圍內的量刑參照體系,各地方的法院各自為政,難免出現同案不同罰的局面。
對于筆者而言,法治的基本精神是公平、正義,而罪刑相適應則是這一價值取向在刑事領域的具體適用標準,罰當其罪對被告人而言同樣是一種正義,過度的判罰難免矯枉過正。
做為實現的法治的各個環節,司法是其中最為重要的環節,希望這類案件能讓我們的司法者能更多的去考慮法律的精神,如何在懲罰的同時,避免形成另一種形式的不公,這將是在擺在互聯網時代中國法官面前的一道重要課題。
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