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寧波
非法經營罪兩種情形的認定
刑法規定了非法經營罪之后，在一定程度上緩解了“口袋罪”的弊端，然而，隨著形勢的發展，非法經營罪也漸漸擴張起來，這與條文本身存在的問題是分不開的，在非法經營罪的條文中，“違反國家規定”這種空白罪狀描述方式導致非法經營罪罪狀內容高度不確定，第四項“堵漏條款”(也稱兜底性條款)導致非法經營罪罪狀內容具有極大包容性。筆者對此探討如下：
空白罪狀的認定與罪刑法定原則
所謂空白罪狀，是指在罪狀中僅規定某種犯罪行為，但其具體特征要參照有關法律、法規或制度的規定來確定。空白罪狀具有包容性和開放性的特征，具有保持刑法典前瞻性、相對穩定性和嚴密刑事法網的功能，但是空白罪狀在一定程序上與罪刑法定原則存在沖突。
空白罪狀的高度開放性必定帶來很大的擴罪的可能性，它將犯罪的具體特征留給其他的參照依據去確定，而且有很多還是將來的參照依據，不斷涌現的參照依據具有不確定性，從而使現存的罪名變得十分不穩定，違背罪刑的確定性。
空白罪狀條文與罪刑明確性原則相違背。這主要表現在：一是空白罪狀對參照依據指示不明確，如非法經營罪等罪名規定的“違反國家規定”指示就不甚明確。由于參照依據不明確，司法機關在適用時必然是無所適從，出現不統一的現象。二是參照依據對具體犯罪構成要件規定不明確或者根本沒有規定，而對符合行政違法的特征的描述不足以成為犯罪構成的客觀要件。
所以從應然的角度出發，根據罪刑法定原則所要求的確定性和明確性，空白罪狀應當越少越好，甚至不應該出現空白罪狀，但是，從立法的實際水平和現實生活的需要來看，空白罪狀又是不可或缺的，既然如此，就不能放任空白罪狀的濫用，而應該通過司法手段對其進行嚴格限制，特別是對“違反國家規定”把關。
刑法第二百二十五條“非法經營罪”字面上把“違反國家規定”表述為犯罪構成的客觀要件之一，并規定了擾亂市場秩序，情節嚴重的要件。這屬于一種不完全的“空白罪狀”。
按照刑法第九十六條的規定，違反國家規定是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。那么，這種國家規定應該規定到何種程度才算是真正符合罪狀并可以作為判定刑事違法的依據?司法實踐中，有些司法機關對此作了明確規定。《上海市高級人民法院刑事審判庭、上海市人民檢察院公訴處關于印發〈刑事法律適用問題解答〉的通知》第三條關于非法經營罪的認定與處罰問題的解釋是這樣的：“在認定本罪時，一般應以相關法律、行政法規所明確規定的刑事法則為依據。不能把非法經營罪當做新的"口袋罪"擴張適用。”
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