侵犯商業秘密罪中危害行為的認定

本罪的危害行為表現為《刑法》第219條規定的2類共4種侵犯了他人商業秘密的行為。第一類是直接侵權人侵犯商業秘密的行為，即：(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這三種行為中，第(1)、(2)種行為屬于侵權性侵犯商業秘密的行為，第(3)種行為屬于違約性侵犯商業秘密的行為。第二類是直接侵權人之外的第三人侵犯商業秘密的行為。以下對這些危害行為逐一進行分析。

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為

此種危害行為也被稱為“非法獲取商業秘密的行為”。我們認為，這是最嚴重的侵犯商業秘密的行為，也是其他與之相關的侵犯商業秘密行為得以成立的前提，是直接侵權人的侵權性行為。這種行為方式主要是根據直接侵權人行為手段的不正當性來認定其違法性。以下對這幾種不正當手段逐一予以剖析：

(1)盜竊商業秘密的行為

所謂“盜竊”，是指秘密竊取，它既包括權利人內部成員的竊取，也包括外部人員的竊取，還包括內外勾結的竊取。盜竊手段通常表現為竊取商業秘密的載體來獲取商業秘密，行為人竊取到的既可以是反映商業秘密的材料原件或者其復制品，如采用偷印、偷照、監聽等手段竊取權利人的商業秘密，還可以是偷閱權利人的商業秘密之后，憑借大腦的記憶再現該商業秘密。

在1997年刑法修改增設侵犯商業秘密罪之前，我國對盜竊技術秘密或重要技術成果的，依照司法解釋按照盜竊罪來處理。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院下發的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》，其中的第五條第(四)項規定的盜竊罪的對象包括重要技術成果，1994年6月17日最高人民檢察院、國家科委聯合發布的《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》也明確規定：“對非法竊取技術秘密，情節嚴重的，以盜竊罪追究其刑事責任。”現在現行刑法研究規定了侵犯商業秘密罪，對以上盜竊他人商業秘密的行為是否還按照刑法修訂前的做法來處理呢?有學者認為，“刑法修改后，對于盜竊技術成果或技術秘密的案件，則應首先判斷該技術成果或技術秘密是否符合商業秘密的特征，屬于商業秘密的，應按照侵犯商業秘密罪處理。對于不屬于商業秘密的技術成果，則仍可以依照最高人民法院、最高人民檢察院的前述司法解釋，按盜竊罪處理。因為，現行刑法實施后，上述司法解釋并未宣布廢止。”[1]我們不同意這種觀點，一方面，1997年刑法修改時增設侵犯商業秘密罪的目的之一就是為了解決知識產權不能像傳統的可以獨占性的財物包括無形財物和有形財物一樣被盜竊的問題，商業秘密被他人以不正當手段竊取后，商業秘密的權利人損失的是該商業秘密可能帶來的財產收益，而商業秘密本身并沒有脫離權利人的控制，這明顯與傳統的盜竊罪的情形不同。一種技術信息或者經營信息，如果不符合商業秘密的前述特征，要么不能成為秘密信息而已經進入公知信息領域，要么并不具有經濟價值，從而該信息本身并無盜竊的必要，那么行為人盜竊承載該信息的載體的行為，只能是因為該載體本身具有較大的經濟價值，而使得該盜竊行為構成盜竊罪。總之，不符合商業秘密特征的技術信息或經營信息本身，既不能成為侵犯商業秘密的犯罪對象，不可能成為盜竊罪的對象，行為人盜竊這種信息的，只可能因為盜竊信息的載體構成盜竊罪，[2]或者因其犯罪過程如采取破壞財物的手段構成其他犯罪。

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