為親友非法牟利罪是如何認(rèn)定的

(一)本罪與非罪的界限

正確區(qū)分本罪與一般背信經(jīng)營行為的界限，主要應(yīng)從三個(gè)方面考察：第一，看行為人是否利用了職務(wù)便利。如果行為人沒有利用職務(wù)便利，即使對(duì)其親友所進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)提供了幫助，也不能以本罪論處。第二、看行為人通過實(shí)施背信經(jīng)營行為而使國家利益遭受的損失是否達(dá)到重大，如果行為人的背信經(jīng)營行為未使國家利益遭受的損失達(dá)到重大的程度，就不能以本罪論處。數(shù)額是否巨大不是構(gòu)成本罪的必要要件，因?yàn)楸緱l中并無行為人非法獲利及其數(shù)額大小的規(guī)定，而只有行為人利用職務(wù)便利，實(shí)施背信經(jīng)營行為，使國家利益遭受重大損失或特別重大損失的規(guī)定，因此，劃分本罪與非罪的界限，其標(biāo)準(zhǔn)之一，應(yīng)為行為人實(shí)施背信經(jīng)營行為而使國家利益遭受的損失是否達(dá)到重大或特別重大。在這里，國家利益遭受的重大損大與行為人非法獲利數(shù)額巨大或數(shù)額單位采取高價(jià)采購或低價(jià)銷笛雨品其至宋購門巳親灰經(jīng)營管埋叩位的不合格詢品、從而將求伎經(jīng)營的損失轉(zhuǎn)嫁給電仙、造成的損失數(shù)額巨大，顯然是不同的犯罪結(jié)果，不應(yīng)混為一談。第三，背信經(jīng)營罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員，除此以外人員的背信經(jīng)營行為不構(gòu)成本罪，對(duì)于他們的背信經(jīng)營行為只能追究其民事責(zé)任和行政責(zé)任。如果構(gòu)成侵占或者其他犯罪的，應(yīng)以相關(guān)犯罪論處。

(二)本罪與貪污罪的界限

從犯罪構(gòu)成特征看，本罪與貪污罪具有相同或相似的一面，即兩罪均屬于國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的化公為私、損公肥私型犯罪;但從法定刑設(shè)置看，貪污罪的法定最高刑為死刑，而為親友非法牟利罪的法定最高刑僅為七年有期徒刑，二者相差懸殊。因此，透過兩罪在現(xiàn)象上的相似性，準(zhǔn)確界定其本質(zhì)區(qū)別所在，并由此進(jìn)一步探討近似犯罪的區(qū)分原則及一般認(rèn)定方法，無疑具有重要的理論與實(shí)踐意義。從立法精神分析，為親友非法牟利罪的社會(huì)危害性程度之所以在總體上明顯輕于貪污罪，主要原因有兩點(diǎn)：一是為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實(shí)施一定的經(jīng)營行為，付出一定的經(jīng)營性勞動(dòng)，這是其獲取非法利益的客觀基礎(chǔ);相對(duì)而言，貪污罪通常表現(xiàn)為利用職務(wù)便利直接侵占公共財(cái)物，其主客觀方面的危害性更大。二是上述國有單位人員利用職務(wù)便利為親友非法牟取的只是基于經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤，盡管經(jīng)常表現(xiàn)為明顯超出市場(chǎng)價(jià)格的暴利，但一般說來，利潤通常受到市場(chǎng)規(guī)律的制約，在一般社會(huì)觀念上必有一定的數(shù)額限度。因此，該種非法牟取經(jīng)營利潤的行為對(duì)國有財(cái)產(chǎn)的侵害程度，較之貪污罪所表現(xiàn)的利用職務(wù)便利直接侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為，則具有相對(duì)有限的一面?；谶@種分析，為親友非法牟利罪與貪污罪的界限可以從兩個(gè)方面進(jìn)行甄別：一方面，應(yīng)當(dāng)考察非法獲利者(即親友)是否實(shí)施了一定的經(jīng)營行為。對(duì)于在國有單位的購銷活動(dòng)中通過實(shí)施一定的經(jīng)營行為牟取非法利潤的行為，一般可以依法認(rèn)定為為親友非法牟利罪;反之，對(duì)于借從事經(jīng)營活動(dòng)之名，行侵占公共財(cái)物之實(shí)的行為，則可以考慮依法認(rèn)定貪污罪。另一方面，還應(yīng)當(dāng)考察非法獲利者(即親友)所取得的是否屬于實(shí)施經(jīng)營行為的“利潤”。在司法實(shí)踐中，有些非法獲利者也實(shí)施了一定的經(jīng)營行為，如在國有單位的購銷活動(dòng)中參與實(shí)施了介紹貨源或商品買家等行為，但其從國有單位所獲取的已絕非從事經(jīng)營行為之“利潤”或從事中介活動(dòng)之“報(bào)酬”，其非法所得與行為時(shí)的相應(yīng)市價(jià)或報(bào)酬水平顯著背離，以致達(dá)到了社會(huì)一般觀念普遍不能認(rèn)同為“利潤”或“報(bào)酬”的程度。

概言之，為親友非法牟利罪以上述國有單位人員利用職務(wù)便利讓親友實(shí)施一定的經(jīng)營行為賺取非法利潤為特點(diǎn);相對(duì)而言，貪污罪則以國有單位人員利用職務(wù)便利直接讓親友非法占有公共財(cái)物為特征。與此相應(yīng)，為親友非法牟利罪的罪質(zhì)主要表現(xiàn)為侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)競(jìng)爭秩序和國家利益;貪污罪的罪質(zhì)則主要表現(xiàn)為侵犯公共財(cái)物的所有權(quán)。

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