開設賭場罪與賭博罪的主體都是一般主體,客體都是對社會管理秩序的擾亂,主觀方面也都以營利為目的,其主要區別在于客觀方面。而原有的以賭博場所是否相對固定、賭場存續時間是否相對穩定等特征來區分兩種行為不能適應打擊犯罪的需要。
首先,從犯罪場所的職能穩定性和時間連續性來看,開設賭場罪的場所吸引賭博人員的功能更加穩定,持續時間也較長。從字義上分析,賭場是指專供賭博的場所,因此,某一場所只要在特定時段專門用于賭博即可認定為賭場。但在實踐中,很多開設賭場行為人為逃避打擊而采取移動賭場的形式不斷變動賭場的地點,地點確定后臨時通知,但這種位置上的變化并不影響賭場對賭博人員的吸引,即場所聚眾的功能。此行為依然應認定為開設賭場罪,而不能因場所不固定而認定為賭博罪。如果特定行為人為了賭博方便,今天在甲家賭,明天在乙家賭,這種提供賭博場所的行為則不宜認定為開設賭場罪。
其次,從組織的嚴密性來看,開設賭場的行為人內部有嚴密的組織和明確的分工。有賭場服務人員在賭場內負責收費、記賬、發牌或洗牌,有專人望風,參賭人員需由賭徒介紹或熟人帶路才能進入賭場參賭。開設賭場雖具有一定的社會公開性,但參賭人員與行為人之間可能完全不認識。而聚眾賭博往往規模較小,沒有明確的分工,聚眾行為人除組織人員外,與其他參賭人員沒有區別,也一同參賭。
最后,從對賭博行為的控制力來看,開設賭場的行為人處于中心地位,對賭場的經營具有絕對的控制力。賭博方式和規則由開設賭場的行為人確定,賭具由其提供,并且營利方式也是固定的。聚眾賭博具有臨時聚合性,聚眾行為人與參賭人員之間處于平等地位,賭博方式和規則是共同商定的。
綜上所述,開設賭場罪是行為人為賭博提供場所和賭具,情節嚴重的行為。對該行為的認定應綜合行為人對場所的控制力、組織的嚴密性以及賭博的規模等因素來考慮,不能僅僅因賭場地點的變換而認定為聚眾賭博行為。
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