【關于一起存款糾紛案的評析對話】

案情介紹：

原告張-華，男，農民。

被告淮安市淮陰區農村信用合作聯合社(以下簡稱**聯社)。

2001年1月30日，原告張-華以其在被告**聯社下屬淮陰區新渡信用合作社(以下簡稱**信*社)的存款6000元申請質押貸款，**信*社借給原告1000元，后原告又取回1000元，尚余4000元被**信*社信貸員鄭*成占為己有。2001年3月2日，鄭*成到原告張-華處吸收存款，給原告張-華開據了未加蓋單位印章的“全國農村信用合作社儲蓄存款開戶單”，其存款金額為4900元，此款亦被鄭*成占為己有。

2001年5月31日，原告張-華持4000元及4900元的定活兩便開戶單存單向人民法院起訴，要求被告**聯社立即支付存款8900元，并承擔案件訴訟費用。

另查明，鄭*成還因侵占他人儲蓄存款數額較大而構成職務侵占罪，已于2001年7月19日被人民法院判處有期徒刑九年。

一審法院認為，鄭*成作為被告**聯社下屬單位**信*社的信貸員，其向原告張-華出具儲蓄開戶單的行為，應視為其在吸儲過程中的職務行為，而職務行為所產生的后果應由其所在單位承受，故被告**聯社應當向原告張-華承擔付款責任。遂判決：被告**聯社于判決生效后一次性向原告張-華付款8900元，并承擔本案的訴訟費。判決后，被告**聯社不服，以本案案由定為儲蓄存款糾紛無依據、開戶憑條無信*社任何印章，認定鄭*成為職務行為不當及原告張-華亦未盡注意義務也有責任等為由向上一級法院提起上訴，請求二審法院改判。

二審法院認為，上訴人**聯社聘用鄭*成為信貸員，委托其辦理吸儲、放貸業務，鄭*成根據自己的業務量取得報酬。多年來，鄭*成一直在其區域范圍內從事吸儲放貸業務且也有多筆存款開戶單未蓋公章，作為被上訴人的張-華有理由相信鄭*成的行為即代表**信*社，故上訴人**聯社以鄭*成行為不屬于職務行為的上訴理由不能成立;本案糾紛因被上訴人存款而引起，故一審法院將案由確定為儲蓄糾紛并無不當;至于鄭*成在受聘期間，利用職務之便，侵占儲戶存款而致儲戶的財產損失，系上訴人**聯社對所聘用的信貸員疏于監督，單位內部制度執行不力等所致，這一后果不應當由被上訴人張-華承擔。故一審判決正確，應當予以維持。

【討論】

滕-威：從這個案件當中，我們可以發現許多值得探討的問題，諸如儲蓄存單是有價證券還是儲蓄合同?存單是否僅是儲戶持有的債權憑證?等等，但我想我們三人今天就談其中的一個問題，即信貸員在本案中的行為究竟是表見代理還是職務行為?

周*蘭：既然題目已經出來了，作為一審的承辦人，又是本案一審時的審判長，我肯定要當仁不讓地“開頭炮”。關于這個問題，一審判決書當中在說理部分只提到一句，即認定信貸員的行為為職務行為，故其后果應當由所在單位承受。其實在辦理此案的過程中，我也曾經猶豫過——根據我國《民法通則》第六十六條第一款的規定，“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔責任，未經追認的行為，由行為人承擔責任?！蔽覈逗贤ā返谒氖藯l第一款的規定也與上述《民法通則》規定的內容幾乎一致，都認為無權代理雖有瑕疵，但可通過追認修補這一瑕疵，使其成為有權代理。而且，追認具有溯及力，一旦追認，可從無權代理人所簽定的合同成立時起產生法律效力。在本案中既然信貸員所出具的開戶單上沒有印章，而且所收錢款未入單位的帳，說明其收款行為非職務行為，而是屬于民法上無權代理中的超越代理權的行為。如果單位不予追認，則后果只能由信貸員自己承擔。但合議庭在評議后認為，雖然信貸員未按單位授權的范圍履行自己的義務，但如果讓信貸員個人承擔責任，一是其能力有限，二是儲戶的合法權益不能有效地得到保障。更何況，信貸員畢竟基于其信貸員的身份才從儲戶手中獲取錢款的，故最后確認信貸員的行為為職務行為，維護了儲戶的利益。

王*燕：對周*長剛才說的關于無權代理一節，我倒是覺得有道理，但同時我又對信貸員行為屬于超越代理權行為的觀點不敢茍同。我認為，如果基于保護儲戶合法權益考慮，應該確認信貸員的行為是表見代理行為。信貸員的身份在客觀上使人相信有代理權，而且儲戶主觀上并不知道信貸員未將錢款入帳，這種不知道雖然有些瑕疵，也可謂不謹慎，但畢竟誠信原則在訂立合同時起主要作用。具體地說，當儲戶拿到無印章的所謂開戶單時，雖然應當謹慎，但由于當地人都知道鄭*成為**信*社的信貸員，基于對信*社的信貸員的信賴，儲戶的注意義務標準也就相應地降低，所以我說儲戶的過錯幾乎可以忽略不計。我認為本案中的**聯社應當承擔責任的理由應當是信貸員的表見代理行為。

滕-威：我插幾句話，表見代理雖然也屬于無權代理，但其與無權代理是有區別的。如果是表見代理，被代理人不得主張代理無效，只有第三人才可撤回意思表示而主張無效，然后由代理人承擔承擔責任。另外，無權代理要被代理人追認才產生效力，而表見代理無須被代理人追認，直接發生代理效果。再就是無權代理中，被代理人往往對無權代理人行為無過錯，而表見代理中的被代理人往往有過錯，如內部管理混亂而導致介紹信或公章被他人借用等。本案中鄭*成的行為是否是屬于內部管理混亂所致值得研究。請王*長繼續發表高見。

王*燕：滕*長對表見代理與無權代理的區別歸納得甚好。由于鄭*成的身份足以使人相信其代表信*社，所以我才認為其行為是表見代理。既是表見代理，則無須信*社追認，可直接發生代理效果。在說理方面，二審法院的判決理由我比較贊同，其中有一句話為“作為被上訴人有理由相信鄭*成的行為即代表**信*社”，這是對表見代理的確認。而且其中提到了“造成該糾紛的發生，系上訴人對聘用的信貸員疏于監督管理，單位內部制度執行不力，管理監督機制不健全所致”，這更加符合表見代理的被代理人有過錯的特征。

周*蘭：不知兩位有沒有發現，二審判決書中似乎有矛盾之處。一方面，正如王*長所言，二審法院以儲戶有理由相信鄭*成的行為即代表**信*社為由，似乎確認了鄭*成的表見代理行為，另一方面，又認為上訴人**聯社所持的“鄭*成的行為不屬于職務行為”的理由不能成立。究竟是表見代理，還是職務行為，二審判決書使我們陷入了困惑的境地。可以說，這正是我們探析今天這個話題的緣由?？晌胰匀挥X得鄭*成既然是信*社聘用的信貸員，他就是接受了信*社的委任，其應當在委任的范圍內履行自己的義務，違反義務難道不是失職嗎?對于失職行為，不僅聘用單位可追究其內部行政責任，而且對觸犯刑律的，有關國家機關還要追究其刑事責任。本案中的信貸員鄭*成就是利用職務從事吸儲工作的，雖然其職務侵占行為已經受到刑法處罰，但刑事案件并未對作為儲戶財產的所吸儲金作出處理，儲戶的合法權益必須通過民事訴訟解決。因而，基于民事上的法律關系，相對于儲戶來說，鄭*成利用其職務吸儲的后果，理應由其所服務的處所或其所在的單位承受，這里似乎不存在什么表見代理，也不存在我曾經認為的超越代理權限的情形。

滕-威：我們說表見代理本質上是一種無權代理，是因為其沒有被代理人的授權;說表見代理是一種有效代理，是因社會經濟的發展，交易安全的價值凸現以及其他制度如善意取得制度的價值上的要求。在此制度要求的情形下，我國民法學家梁*星先生干脆主張表見代理就是有權代理，他在《中國民法經濟法諸問題》一書中指出：“表見代理為代理之一種，謂之無授權之代理尚可，謂之為無代理權之代理則不可，表見代理人雖未獲得本人之授權，法律為維護交易安全與第三人利益仍然賦予表見代理人代理權。表見代理人的代理權與一般有權代理人的代理權并無差別，即同樣發生有權的法律效果。”這就是說，當被代理人的利益與第三人的利益因表見代理而發生沖突時，法律將犧牲被代理人的利益而保護第三人利益，從而維護交易安全。從表面形式看，本案中信貸員鄭*成的吸儲行為確使儲戶相信其代表信*社，似乎產生了表見代理的法律后果。但不能忽視的問題是，表見代理必須基于“無代理權之授與”，而本案中的信貸員鄭*成并非無代理權之授與，而是有吸儲的職權，這就從根本上脫離了代理法律制度。按經濟學上的委托代理理論，法人組織與其職員之間所形成的是典型的代理關系。但在民法上，相對于法人的主體而言，法人的職員對外并不是獨立的民事主體，而是與法人屬于同一個有機整體。代理人與本人是兩個民事主體，可與第三人形成三方主體關系，而法人職員的對外行為卻不能與第三人之間形成三方主體關系，故職員的對外行為僅是代表行為而非代理行為。雖然兩者的行為后果在形式上很相似，但代表行為不適用代理法律制度調整，故其與代理具有本質不同。再回過頭來看本案，我認為，信貸員受聘于信*社，與信*社具有勞動合同性質上的人身依賴關系，應當屬于信*社的職員，其對外從事的經營活動如吸儲行為等實際是基于職務上的要求，并不是獨立的代理行為，因而其應當歸屬于職務行為。在這一點上，我覺得周*長后來看得比較準確，抓住了鄭*成基于信*社信貸員的身份從事吸儲行為的特征，所以認定其為職務行為是正確的。

王*燕：那么我所持的鄭*成屬于表見代理行為的觀點，實際上是忽視了表見代理必須是基于無授權情況的特征。但我記得有些國家的法律如日本民法典在關于代理的規定中就有超越授權范圍的表見代理，如《日本民法典》第110條就規定：“代理人實施其權限外行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定?！倍^“前條規定”就是指由被代理人負其責任。這是不是說有些表見代理本來是有授權的?

滕-威：我想回答應該是肯定的。代理人超越授權范圍之行為，雖然有一定的代理權基礎，但其超出被代理人授權范圍的行為畢竟在被代理人的授權意思之外，所以這一部分仍應當屬于無授權的情況，當然可以構成表見代理。我們今天的話題并不單純是探討表見代理問題，而是職務行為與表見代理的區別問題。當然，把握表見代理的一些特征，能夠為弄清楚兩者的區別提供幫助。我認為表見代理與職務行為區別的關鍵，就在于要將所謂的代理人與被代理人之間的關系弄清楚：是法人單位職員并且從事與其職務有關的行為的，其行為實際上就是法人單位自己的行為，并不存在單位職員的行為獨立性問題，故通常情況下并不屬于民法理論上的代理行為;如果出現三方當事人的情況，則往往屬于代理范疇。因為在代理法律制度中，代理人與被代理人彼此之間的民事主體地位相對獨立，代理人以被代理人的名義實施行為，這其中當然可能有代理人超越代理權的情形存在。由于代理行為是代理人獨立所為的行為，所以代理權也具有一定的獨立性。這與職務行為中的職員行為就是所在單位自己的行為具有明顯的不同。

周*蘭：我們平時將從事職務行為的單位職員稱為代表單位的人，單位的行政一把手、企業的廠長、董事長(經理)等是法律規定代表單位的人，被稱作為法定代表人。由此看出，民法上的代理與代表還是具有嚴格區別的。我注意到，如果按照上述理論，本案二審判決書中使用的“代表”一詞，就是比較準確的了，但從句子所表達的意思來看，卻仍有認定為表見代理之嫌，導致許多人甚至包括許多法官都產生了概念上的誤解，我認為這是二審判決書在表述上的失當之處。

王*燕：如此說來，我今天的收獲較大，兩位所持的本案信貸員鄭*成系職務行為的觀點，我已經能夠接受，我承認我被“俘虜”了。應當說，今天的交流對我們今后辦案很有啟發和幫助，至少對職務行為與表見代理的區別有了更深刻的理解。