土地使用權出讓合同的出讓方屬于特殊主體，及出讓方必須由政府土地行政管理部門擔任。按說，在大力強調依法行政的今天，作為政府的職能部門，其法律意識、法律水平都應當高于作為一般主體的企業和個人，簽訂無效的土地使用權出讓合同似乎不太可能。但在現實中，無效的土地使用權出讓合同并不少見。無效的出讓合同不僅使當事人真實意思表示無法實現，而且還常常造成國家土地資源閑置和浪費。

第一，確保合同主體資格合法。

對于土地使用權出讓合同的受讓方，法律并無明確的限制性規定。按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3條規定：“中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。”《土地管理法》第9條也規定，國有土地可以依法確定給單位或者個人使用。從這些規定可以看出，土地使用權受讓方為一般主體，只要是具有民事權利能力和民事行為能力的公民、法人或其他組織都可以成為土地使用權的出讓，都是為了特定的房地產開發建設項目，而房地產的開發建設需要法定的資質條件(《城市房地產開發經營管理條例》第2條、第5條等)，因此可以說公民個人以及沒有開發經營資質的非房地產開發企業是不能通過土地出讓獲得土地使用權的，即土地使用權出讓合同的受讓主體只能是具有房地產開發資質的房地產企業。對于受讓方的主體資格，在土地使用權出讓過程中一般不會有什么問題，對于這一點，作為土地使用權出讓方的政府土地管理部門一般還是審查得比較嚴格的。至于房地產開發企業虛假注冊、騙取資質等行為則屬另外一個問題，至少在形式審查上，受讓方的主體資格是不應該有問題的。

但是，恰恰是負有對受讓方主體資格審查義務的出讓方自身的主體資格經常出問題。按照法律規定，能夠行使土地使用權出讓權，即能夠成為出讓方主體的只能是市、縣人民政府土地管理部門。但是實踐中，除前文所說的，以各類開發區、園區管理委員會的名義對外簽訂土地使用權出讓合同外，普遍還存在著以政府設置的其他臨時機構，比如“重點工程指揮部”、“新區開發指揮部”“舊城改造辦公室”等名義對外簽訂土地使用權出讓合同。這應該說是一種嚴重的超越職權的違法行為。根據《司法解釋》第2條的規定，從2005年8月1日開始，對于這種主體資格違法的土地使用權出讓合同，一律按照無效處理。因此，對于出讓合同主體資格的審查，杜絕行政權力的濫用。出于對政府公信力的信賴，無論是哪一級人民政府或行政機構，他們對外出出讓土地使用權，作為普通公眾，一般不會提出什么異議。但是一旦因土地使用權出讓合同的履行發生爭議，則合同當事人主體資格的審查就是第一步。如因主體資格違法而確認土地使用權出讓合同無效，除了國家利益、當事人經濟利益受損失外，政府的權威和公信力也會受到負面影響。

第二，確保合同內容合法

關于土地使用權出讓合同的主要內容，《房地產管理法》及相關專門法律未作具體規定。一般情況下，《合同法》第12條所列的八項內容，在通常由政府行政主管部門統一印制的格式合同中都有體現。而且內容比一般民事合同更全面、更復雜。但對于土地使用權出讓合同因內容違法而可能導致的無效情形，《司法解釋》的規定只涉及一項，即合同的價格條款。如果以協議方式出讓土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓訂立合同約定的價格條無效。也可以說，在審判實務中，人民法院對合同內容審查的重點是合同中出讓金的價格約定是否符合要求。因此，當事人在以協議方式簽訂土地使用權出讓合同時，首先要保證土地出讓金的價格必須高于當地政府按照國家規定確定的最低價。對于以招標、拍賣、掛牌方式出讓土地使用權的，《司法解釋》雖未將“最低價”作為認定合同價格條款效力的標準，但實際操作中一般是不會出現低于最低價情形的。因為“最低價”至少應當是招標、拍賣或掛牌的底價，低于這個價格將導致廢標、流拍，最終不能成交。除價格條款外，其他內容如有違反《合同法》第52條規定的五種情形之一的，也可能導致合同無效。比如合同標的違法，像本書的案例，其出讓的土地是通過違法的方式征用的集體土地，該征用行為違法，也必然導致土地出讓合同違法。再比如規劃審批的土地用途是建廠房，但合同約定的土地用途卻是商品住宅，就屬于合同內容違法。這不同于合同簽訂后又擅自改變合同約定的土地用途的情形，前者應認定合同無效，后者不是無效合同，但可以依法變更或解除(《司法解釋》第5條、第6條)，因此，為確保土地使用權出讓合同的效力，對合同內容的審查既要突出重點，也應當全面細致。

第三，確保合同簽訂的程序合法。

土地使用權出讓合同的簽訂程序主要體現在土地使用權出讓的方式上。按照法律的規定，土地使用權的出讓方式主要有四種：協議、招標、拍賣和掛牌。在2002年7月1日以前第一種方式是土地出讓的主要方式，全國的土地出讓95%以上是采用這種方式。此后，對于各種經營性土地使用權的出讓則禁止采用協議方式出讓，而必須采用招、拍、掛等公開的市場化方式。因此在出讓程序上首先必須根據土地的用途確定法律允許的出讓方式。《司法解釋》雖然沒有明文規定經營性土地使用權出讓未采用招、拍、掛的方式的合同無效。但這并不意味著以協議方式出讓經營性土地，就不能確認合同無效。前文已述，在認定合同效力的問題上，不能僅僅孤立地看待某一行為方式本身是否與法律、法規相抵觸，而應結合該行為方式、內容和可能的結果綜合判斷合同效力。

其次，每一種出讓方式本身，除了協議方式比較靈活，沒有特別的程序要求外，其他一種出讓方式都有比較嚴格和具體的程序性要求。對于土地使用權出讓，國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》對三種出讓方式的程序均作出了專門性的規定，此外，對于招標、拍賣方式，《招標投標法》和《拍賣法》也有嚴格的程序性規定。這些規定在土地使用權的出讓過程中必須嚴格遵守。的確，在司法實踐中，重實體輕程序的習慣還沒有根本改變，但在強調依法治國、依法行政的今天，作為土地使用權出讓程序的主導者和操作者----政府土地管理部門，必須高度重視土地出讓的程序問題。否則內容貌似合法的土地使用權出讓合同就有可能因程序違法而被認定為無效或被撤銷。事實上，許多合同當事人或案外第三人正是通過政府土地出讓程序上的瑕疵，以民事訴訟，更多的是采用行政訴訟的方法，達到撤銷政府土地出讓行為的目的，像本書案例二，政府土地出讓行為的主要違法表現就是程序性的。如果確實查明政府辦理土地征用、出讓的一系列程序違法，直接的判決結果應當是撤銷“土地使用權證”，但在客觀上也就宣告了土地使用權出讓合同的無效。

如同對當事人主體資格的審查一樣，對于土地使用權出讓法定程序的執行，政府土地行政管理部門負有更大的責任。程序違法多體現為政府的具體行政行為違法。因此，保證土地使用權出讓合同合法有效，最主要的還是提高政府的行政執法水平。

2、及時采取補求措施，變合同無效為有效

此次《司法解釋》仍然沿用了最高人民法院1995年12月27日《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中首創的“補辦手續違法變合法，無效變有效”的原則，只是將補辦手續的時間提前至起訴前而不是《解答》規定的“一審期間”。對于土地使用權出讓合同，《司法解釋》規定可以通過補辦追認的，可以認定合同有效。應當注意的是，《司法解釋》的這一規定只適用于《司法解釋》生效(2005年8月1日)前，以開發區管理委員會名義所簽訂的土地使用權出讓合同，則不能通過補辦追認手續變無效合同為有效合同。由于《司法解釋》生效前，在全國范圍內，以各類開發區、園區管理委員會的名義簽訂土地使用權出讓合同的情況非常普遍，現在尚未辦理追認手續的土地使用權出讓合同就仍然處于一種無效狀態。如果在辦理追認手續之前任何一方向人民法院提起訴訟的，則該合同糾紛就不可能按照有效合同處理。考慮合同被認定為無效后可能出現的復雜局面和對雙方事人可能造成的重大損失，任何一方在未辦理追認手續之前，提起訴訟都應三思而行。

3、大力推行土地出讓的陽光操作，進一步完善相關程序

土地出讓市場的暗箱操作、私下交易不僅是產生腐敗的根源，也是導致無效合同、引發各種糾紛的導火索。應當注意的是，暗箱式的操作不僅僅只發生在協議出讓過程，在所謂公開的招標、拍賣、掛牌交易過程中同樣會發生暗箱操作行為。比如拍賣中的“陪拍”、招標中的“黑白合同”以及設資格門檻、排擠潛在競爭對手等行為。表面公開的交易程序，如果監督不力，照樣可以產生違規操作和腐敗行為。實際上，自從2002年7月1日國土資源部出臺《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》(11號令)之后，雖然這只是一個部頒規章，但仍然頂風而上繼續采用協議方式出讓土地使用權的行為已大為減少。但是，此后，一些人又開始在招、拍、掛程序上動歪腦筋。利用這些公開出讓方式程序上的一些漏洞，以表面合法的形式實現非法的目的。在招標、拍賣中搞“陪標”，“黑白合同”是一種比較“傳統”的手法，現在許多土地的出讓，政府土地主管部門越來越喜歡采用“掛牌”的方式。翻開一些近期的報紙可以看到，有關土地出讓的公告大多是采用的掛牌方式。其中一個很重要的原因是，這一方式與招標、拍賣相比還屬“新生事物”，其正式被作為一種很重要的原因是，這一方式與招標、拍賣相比還屬“新生事物”，其正式被作為一種土地出讓方式加以規定的是2002年7月1日國土資源部的11號令