長期以來，探望權(quán)不被社會所關(guān)注。隨著離婚率的上升，探望權(quán)的問題便提上了議事日程。2001年新修改的《中華人民共和國婚姻法》對探望權(quán)做出了明確的立法規(guī)定，這一制度的建立對立法發(fā)展和司法實踐都是十分必要的。

（一）探望權(quán)制度的設(shè)立是我國司法審判實踐的需要

探望權(quán)問題的出現(xiàn)，是夫妻雙方感情確已破裂，依法解除婚姻關(guān)系所導致的必然結(jié)果。因為離婚是一種不可避免的社會現(xiàn)象，它不僅直接涉及夫妻雙方的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的變化，而且對子女的撫養(yǎng)、教育、監(jiān)護也會產(chǎn)生一些重要的影響。

隨著離婚率的逐年上升，離異雙方在子女探望問題上的糾紛大量增加。人民法院在審理離婚案件中，經(jīng)常碰到這樣的情況，即法院判決夫妻雙方離婚，子女由一方撫養(yǎng)后，該方當事人為了達到自己的某種目的，往往在對方看望、關(guān)心其未成年子女時，故意制造障礙刁難、阻撓、拒絕對方對子女行使探望權(quán)的合理要求，從而引起了不少的矛盾糾紛，如有的當事人一旦離異就把對方當成仇敵”，錯誤地認為，子女歸誰撫養(yǎng)，就是歸誰所有，把子女當作私有財產(chǎn)”據(jù)為己有，千方百計地阻止對方與子女見面；有的當事人出于感情上的報復，以不要對方的撫養(yǎng)費為由，不準對方與孩子聯(lián)絡(luò)，甚至拒絕對方探望子女；有的當事人未征得對方同意擅自更改與自己共同生活的子女的姓名，致使對方在學校無法找到其子女；更有甚者，有的當事人怕對方看望子女，竟然將未成年子女帶到外地親戚家生活、藏匿，致使對方無法找到。在這種情況下，常會引起對方當事人的不滿憤怒。難怪一些離婚案的當事人激憤地表示：我是孩子的親生父母，他（她）怎么能不讓我去探望、不讓我管？這是誰給他（她）的權(quán)利？”當事人就會做出一些過激的反應，如有的當事人在幾次前往對方處看望子女不成又協(xié)商未果的情況下，開始拒付或延付子女的撫養(yǎng)費，有極少數(shù)當事人，在未與對方協(xié)商一致的情況下，擅自從學校強行領(lǐng)走或劫走其子女，然后隱藏起來與對方周旋。上述做法不僅構(gòu)成了對對方當事人的侵權(quán)，而且給未成年子女造成了嚴重的心理傷害。由于我國1950年和1980年兩部婚姻法對探望權(quán)問題都沒有明確規(guī)定，為此，一此當事人因探望權(quán)糾紛曾向法院求助，法院一般不予過問，即使有時過問也表示難以強制執(zhí)行。為了解決實際生活中發(fā)生的探望權(quán)糾紛并使之有法可依，2001年新修改的婚姻法增設(shè)了有關(guān)探望權(quán)的規(guī)定，以使探望權(quán)的行使納入法律調(diào)控的范圍，也有助于探望權(quán)的正確行使，可改變不成夫妻便成仇人”的舊觀念，促進離婚后的父母雙方為了子女而彼此寬容諒解對方，從而有利于社會主義精神文明建設(shè)。

（二）設(shè)立探望權(quán)制度符合親屬法的有關(guān)規(guī)定

從法理上分析，探望權(quán)是親權(quán)的一項內(nèi)容，最早可追溯到羅馬法中的家父權(quán)。[1]親權(quán)是父母對未成年子女的身體上和財產(chǎn)上進行養(yǎng)育管教和保護管理的權(quán)利和義務(wù)制度。[2]它是基于父母子女的身份及他（她）們的血緣關(guān)系而產(chǎn)生的，子女一出生便自然產(chǎn)生，屬于身份權(quán)的范圍，親權(quán)既是父母的一項權(quán)利，也是父母應盡的義務(wù)，是父母的權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體，父母對親權(quán)的行使不得任意拋棄、終止或消滅。我們知道，父母的離婚并不構(gòu)成親權(quán)終止的理由，因為父母與子女間的血緣關(guān)系并不因為父母離婚而消除。正如我國現(xiàn)行的《婚姻法》第29條規(guī)定：父母子女關(guān)系，不因父母離婚而消除，離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)”。然而由于父母雙方離婚，原有家庭生活模式發(fā)生變化，離婚后未與子女共同生活的父或母一方如要履行法定的撫養(yǎng)、教育子女的義務(wù)，除了承擔撫育費之外，探望子女就成為其基本的必經(jīng)的程序，若離婚后與子女分居的父或母不享有探望子女的這一基本的權(quán)利，就會妨礙他（或她）對未成年子女的撫養(yǎng)教育權(quán)利的實現(xiàn)和義務(wù)的履行。另外，依照我國《民法通則》第16條的規(guī)定：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”。父母離婚雖然解除了夫妻關(guān)系，但父母與子女的身份并沒有改變，因此，離婚后父母雙方對未成年子女都有監(jiān)護權(quán)。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第158條規(guī)定：夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與子女共同生活的一方共同承擔民事責任”。顯而易見，離婚后不與未成年子女共同生活的父或母對未成年子女仍然負有監(jiān)護的義務(wù)。為防止離婚后不與未成年子女生活的一方推卸承擔民事責任，承認其享有監(jiān)護權(quán)是十分重要的。如果離婚后，不與未成年子女共同生活的一方不能定期看望、關(guān)心子女或與子女短時間共同生活，那么，對未成年子女的監(jiān)護權(quán)則形同虛設(shè)。可見，探望權(quán)在子女出生后同時產(chǎn)生，但此時卻是一種靜止權(quán)，因為父母本來就與子女共同生活，不存在探望問題。只有在非常態(tài)父母子女關(guān)系發(fā)生后，才使探望權(quán)轉(zhuǎn)化為可行使權(quán)利。[3]正如楊*玲副教授所言：當夫妻關(guān)系處于正常狀態(tài)，父母子女在同一個家庭里共同生活時，這兩種關(guān)系（包括父母子女的物質(zhì)上的撫養(yǎng)關(guān)系和精神上的交往關(guān)系）也便自然享有，正常進行，無需通過法律加以確認和調(diào)整。特別是精神上的交往關(guān)系，此時似乎處于隱蔽狀態(tài)，雖然時時都在進行卻往往不為人們所重視。而當父母離異時，子女只能隨父母一方生活，這才使人們在享受這一自然而然的權(quán)利時出現(xiàn)問題，遇到阻礙，需要通過法律來加以規(guī)范。但是法律的調(diào)整只是使這一權(quán)利由自然權(quán)利而法律化，以此表明法律對這一權(quán)利的尊重和維護，其作為自然權(quán)利的性質(zhì)并未根本改變。”[4]